SÚMULA: ICMS. AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA EM OPERAÇÃO COM IMPOSTO DIFERIDO. CRÉDITO.

IMPOSSIBILIDADE.

A consulente, cadastrada com a atividade principal de comércio atacadista de embalagens (CNAE 4686-9/02) e com as atividades secundárias de recuperação de materiais metálicos, exceto alumínio (CNAE 3831-9/99), de materiais plásticos (3832-7/00) e de outros materiais não especificados (CNAE 3839-4/99), informa que atua principalmente na recuperação de metais, adquirindo sucatas que são utilizadas como matérias-primas no processo de fabricação de latas de tintas, para posterior realocação no mercado.

Expõe que esses materiais (sucatas) se classificam no código 7204.49.00 da NCM, sendo adquiridos sem que ocorra a cobrança de ICMS, nos termos do art. 39 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, que prevê o diferimento do imposto nas sucessivas operações internas de sucatas de metais, até que ocorra a saída do produto acabado de estabelecimento que utilize as citadas mercadorias em processo de transformação industrial.

Nesses termos, esclarece que, embora a matéria-prima seja adquirida sem cobrança de imposto, o produto resultante do processo de transformação será tributado, razão pela qual, na saída de seu estabelecimento, debita imposto calculado com a alíquota de 19% sobre o valor da operação.

Contudo, mencionando o princípio da não cumulatividade e o contido no § 3º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996, que veda o aproveitamento de créditos vinculados a produtos cuja saída subsequente ocorra sem débito (não tributada) ou abrangida por isenção, exceto se destinada ao exterior, aduz ter direito aos créditos relacionados a aquisições de sucatas, uma vez que as saídas subsequentes que promove ocorrem com débito de imposto.

Reafirmando que a situação fática geradora do presente questionamento é a atividade de transformação de sucatas metálicas em latas de tintas, comercializadas em operações com débito de ICMS, conclui que suas operações não estariam alcançadas pela regra de vedação aos créditos, previstas no § 3º do art. 20 da Lei Complementar nº 87/1996.

Expostos os fatos, questiona se pode aproveitar créditos decorrentes de entradas de sucata e, caso positiva a resposta, indaga que base de cálculo e alíquota deve utilizar para apuração do imposto, haja vista que as aquisições ocorrem com diferimento do pagamento do ICMS.

RESPOSTA

Primeiramente, acerca da situação fática exposta, cabe mencionar que as atividades econômicas identificadas no contrato social e nos dados cadastrais da consulente, quais sejam, de recuperação de materiais metálicos, exceto alumínio, e de recuperação de outros materiais, caracterizam-se pela seleção, limpeza, compactação, trituração e reciclagem, não compreendendo a fabricação de produtos novos a partir de sucatas ou de outras matérias-primas recuperadas, conforme esclarecem as notas explicativas emitidas pela Comissão Nacional de Classificação - Concla, (https://cnae.ibge.gov.br), em relação às subclasses 3831-9/99, 3832-7/00, 3839-4/99.

Logo, caso a consulente efetue a fabricação de produtos novos a partir da transformação de sucatas de metais, conforme expõe em seu relato, deve alterar seu objeto social e seus dados cadastrais para inserir a atividade de industrialização correlata à mercadoria que produz.

Em relação ao questionamento efetuado, expõe-se que está equivocada a conclusão de que aquisições de mercadorias, para industrialização ou revenda, em operações abrangidas pelo diferimento do pagamento do ICMS, geram o direito a crédito, na hipótese de a saída subsequente ocorrer com débito de imposto.

Isso porque, segundo a regra constitucional da não cumulatividade, apenas o imposto cobrado nas operações e prestações realizadas em etapas anteriores gera direito a crédito, quando as saídas posteriores ocorrerem com débito de imposto. E, no caso de saídas não tributadas ou isentas, resta vedado o crédito correspondente ao imposto pago nas operações e prestações antecedentes, salvo determinação em contrário na legislação.

O diferimento caracteriza-se como técnica de arrecadação, pela qual se transfere o prazo de recolhimento do tributo, cujo fato gerador já ocorreu, para um momento subsequente. Desse modo, não tendo sido cobrado imposto por parte do promotor da operação, em razão de regra de postergação do pagamento, não há crédito passível de ser apropriado pelo adquirente.

A respeito da não cumulatividade e do diferimento, cabe também mencionar que o STF - Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 189787-2, ocorrido em 17/12/1996, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, já havia manifestado que o diferimento do imposto não gera direito ao crédito nem ofende o princípio da não cumulatividade, tendo reafirmado essa jurisprudência recentemente, em 27/03/2023, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 781926, em regime de repercussão geral (Tema 694), ao reconhecer a impossibilidade de creditamento de ICMS em operação de aquisição de matéria-prima gravada pela técnica do diferimento.

Nas aquisições de sucatas submetidas ao diferimento de que trata o "caput" do art. 39 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 7.871/2017, o imposto diferido será pago juntamente com a importância devida por ocasião da saída de produtos resultantes de processo de transformação industrial em que utilizadas como matéria-prima, conforme descrito no inciso I do referido artigo, e, também, quando da ocorrência de outras situações caracterizadoras de encerramento da fase de diferimento, descritas nos incisos II a IV do mesmo artigo:

"Art. 39. É diferido o pagamento do ICMS nas sucessivas saídas de sucatas de metais, bem como de lingotes e tarugos de metais não ferrosos, até que ocorra:

- a saída do produto acabado de estabelecimento industrial, localizado neste Estado, que utilize as citadas mercadorias em processo de transformação industrial, hipótese em que o imposto deverá ser debitado em conta gráfica;

- a saída em operação interestadual, hipótese em que o imposto deverá ser recolhido na forma e no prazo estabelecidos no inciso II do "caput" do art. 74 deste Regulamento;

- a saída para o exterior;

- a saída para consumidor final ou para estabelecimento de empresa enquadrada no Simples Nacional, hipótese em que o imposto deverá ser debitado em conta gráfica.

§ 1.º O disposto neste artigo aplica-se somente aos lingotes e tarugos dos metais não ferrosos classificados na subposição 7403.1 e nas posições 7401, 7402, 7501, 7601, 7801, 7901 e 8001 da NCM/SH."

Por fim, menciona-se que operações com produtos resultantes de processo de transformação de sucatas, quando realizadas entre contribuintes do ICMS que os utilizarão em seus processos produtivos ou para comercialização, estão abrangidas pelo diferimento parcial previsto no art. 28 do Anexo VIII do Regulamento do ICMS.

PROTOCOLO: 20.581.374-8