PROCESSO: 0125.000176/2016.

ICMS. Norma do CONFAZ concessora/modificadora de benefícios fiscais. Não tem aplicação imediata. Necessária mediação do Poder Legislativo para concretização de normas de convênios nos Estados e no Distrito Federal. Inaplicável a redução de base de cálculo de que trata o Convênio ICMS 75/91, no âmbito do DF.Diferencial de alíquota de que trata a Emenda Constitucional n° 87/2015 devido ao DF.

Paradigma de cálculo: é a diferença havida entre as alíquotas interna - a prevista para a mercadoria ou bem, à vista do disposto nos art. 18 e 82 da Lei n° 1.254/96 -, e a interestadual aplicável à operação. O valor resultante dessa diferença será multiplicado pela base de cálculo da operação, derivando de tal multiplicação o imposto devido por diferença de alíquota ao DF, desde 1° de janeiro de 2016, observando-se a partilha entre as unidades federadas de origem e destino, que decorre das regras transitórias em vigor até 31 de dezembro de 2018, tudo consoante a EC n° 87/2015.

A base de cálculo acima referida é única e corresponde ao valor da operação, observado o disposto no § 1° do art. 13 da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do Convênio ICMS 93/2015.

I - Relatório

1. O Consulente, pessoa jurídica de direito privado, estabelecido em outra unidade federada, formula consulta acerca do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), na condição de responsável pelo imposto.

2. Apresenta-se como beneficiária do Convênio ICMS 75, de 5 de dezembro de 1991, e informa promover operações interestaduais com mercadorias destinadas ao ativo fixo do adquirente, ou a uso ou consumo deste, não contribuinte do imposto, circunstância que atrairia o diferencial de alíquota de que trata a Emenda Constitucional (EC) n° 87, de 2015.

3. Nesse contexto, expõe tese na qual não haveria imposto devido em face dessa situação de diferencial de alíquota, desde que eleita a efetiva carga tributária como balizadora ao cálculo, o que, a seu ver, imporia a identidade entre as efetivas alíquotas interestadual e interna.

4. Apresenta, o Consulente, as indagações que abaixo se transcreve, à literalidade:

1. Está correta a interpretação de que quando a redução da base de cálculo aplicada é igual aos dois estados envolvidos (origem x destino) com a mesma carga tributária efetiva o resultado do DIFAL será nulo?

2. No caso específico do DF, com as recentes alterações, a redução da base de cálculo, a ser considerada, deve ser adequada para a alíquota de 18% que é de 22,22%?

II - Análise

5. O Convênio ICMS 75/91, que dispõe sobre a concessão de redução de base de cálculo do ICMS nas saídas de aeronaves, peças, acessórios e outras mercadorias que especifica, com a redação dada pelo Convênio ICMS 28, de 22 de abril de 2015, assim prescreve:

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do (...) ICMS, nas operações com os seguintes produtos, de forma que a carga tributária seja equivalente a 4% (quatro por cento) aplicada sobre o valor da operação: (...)

Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 31 de maio de 2017.

6. Por seu turno, a Lei n° 1.254, de 8 de novembro de 1996, que legitima a cobrança do ICMS neste Distrito Federal (DF), prediz:

Art. 4° As isenções do imposto somente serão concedidas ou revogadas, nos termos da Lei Complementar n° 24, de 7 de janeiro de 1975, por meio de convênios celebrados e ratificados pelas unidades federadas e pelo Distrito Federal, representado pelo Secretário de Fazenda e Planejamento.

§ 1° O disposto no caput deste artigo também se aplica:

I - à redução de base de cálculo;

(...)

7. A Lei Orgânica do DF (LODF), que rege o pleno exercício da autonomia política, administrativa e financeira do Distrito Federal, assim prescreve:

Art. 134. O imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal e de comunicação atenderá ao seguinte:

(...)

Art. 135. O Distrito Federal fixará as alíquotas do imposto de que trata o artigo anterior para as operações internas, observado o seguinte: (...) § 5° Observar-se-á a lei complementar federal para: (...) VII - regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (...) § 6° As deliberações tomadas nos termos do § 5°, VII, no tocante a convênios de natureza autorizativa, serão estabelecidos sob condições determinadas de limites de prazo e valor e somente produzirão efeito no Distrito Federal após sua homologação pela Câmara Legislativa.

8. E o Item 1 do Caderno II do Anexo I ao Decreto n° 18.955, de 22 de dezembro de 1997, decreto que consubstancia o Regulamento do ICMS no DF (RICMS), assim determina:

Anexo I ao Decreto n° 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - Caderno II - Redução de Base de Cálculo (operações ou prestações a que se refere o art. 7° deste Regulamento)

(destacou-se)

9. De notar, o citado Convênio ICMS 75/91 fora internalizado no DF, tendo a correspondente vigência, neste território, sucessivamente prorrogada até a data de 31 de maio de 2015. Este termo final de vigência se reporta ao Decreto Legislativo n° 2.034, de 19 de dezembro de 2014, que homologou o Convênio ICMS 191, de 17 de dezembro de 2013, celebrado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ.

10. Cumpre informar, o Convênio ICMS 28/2015 - que alterou o Convênio ICMS 75/91, modificando-lhe, também, a cláusula de produção de efeitos até 31 de maio de 2017 -, não foi homologado, até a data da publicação deste Parecer, pela Câmara Legislativa distrital, como impõem o inciso VII do parágrafo 5°, combinado ao parágrafo 6°, ambos do Art. 135 da LODF.

11. Assim, resta inaplicável no DF o Convênio ICMS 75/91, até que sobrevenha comando de internalização editado por aquela Casa Legislativa distrital, relativamente ao Convênio ICMS 28/2015 (efeitos preditos até 31 de maio de 2017), ou outro que o suceda.

12. Segundo a Procuradoria Geral do DF - a quem compete a representação judicial e a consultoria jurídica do Distrito Federal -, tal comando deverá ser exarado por decreto legislativo. Não se pode dispensar, pois, a mediação do Poder Legislativo para concretização de normas de convênios nos Estados e no Distrito Federal.

13. Assim vem se pronunciando aquele órgão, desde a edição do Parecer n° 251/2011 - PROFIS/PGDF, quanto a situações, concretas e em tese, que versem sobre a eficácia de normas do CONFAZ respeitantes a benefícios fiscais, em geral.

14. Quanto ao diferencial de alíquota, noutras passagens, prediz a Lei n° 1.254/96:

Art. 18. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são:

(...)

Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.

(...)

Art. 82. Para efeito do disposto no art. 20, caput, no caso de operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja não contribuinte do imposto localizado no Distrito Federal, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual é, em relação às operações realizadas no período de 1° de janeiro de 2016 a 31 de dezembro de 2018, partilhado entre o estado de origem e o Distrito Federal, na seguinte proporção:

(...)

15. São apontamentos advindos da EC n° 87/2015, que cravam o imposto devido ao DF, em operações interestaduais com mercadorias destinadas ao ativo fixo do adquirente, ou a uso ou consumo deste, não contribuinte do imposto. E o ICMS corresponderá à diferença entre a alíquota interna aplicável no DF e a interestadual aplicável à operação, a teor do art. 20, transcrito acima.

16. Importante dizer, o CONFAZ, na sua 247ª reunião extraordinária, realizada em Brasília/DF, no dia 17 de setembro de 2015, celebrou regras consignadas no Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015, a serem observadas pelas unidades federadas, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. Destacam-se dali:

CONVÊNIO ICMS 93, DE 17 DE SETEMBRO DE 2015

Cláusula primeira Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.

Cláusula segunda Nas operações e prestações de serviço de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b";

II - se prestador de serviço:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na prestação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a prestação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

c) recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o imposto calculado na forma da alínea "a" e o calculado na forma da alínea "b".

§ 1° A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1° do art. 13 da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996.

§ 1°-A O ICMS devido ás unidades federadas de origem e destino deverão ser calculados por meio da aplicação das seguintes fórmulas:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo do imposto, observado o disposto no § 1°;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Estado de destino.

17. No caso em apreço, por todo o exposto, o imposto será calculado sem a redução de base de cálculo de que trata o Convênio ICMS 75/91.

18. Somente por hipótese, houvesse homologação legislativa de tal convênio neste DF, o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do DF e a interestadual - em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, aqui localizado -, seria atenuado por coeficiente de redução da base de cálculo que, multiplicado pela alíquota interna aplicável à mercadoria ou bem, retornaria uma carga tributária efetiva de 4% (quatro por cento) aplicada sobre o valor da operação, consoante predito no ato convenial. Ou, resolvendo para o coeficiente da redução da base de cálculo, este seria o quociente da divisão dos termos representados pela carga tributária efetiva (4%) e a alíquota interna aplicável à mercadoria ou ao bem; dividendo e divisor, respectivamente. Algebricamente:

Krbc = 0,04i ; onde

"Krbc" é o coeficiente da redução da base de cálculo, em formato de número decimal; e "i " é a alíquota interna aplicável à mercadoria ou bem, em formato de número decimal.

III - Resposta

19. Responde-se ao Consulente:

1. O imposto correspondente à diferença de alíquota, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal, a partir de 1° de janeiro de 2016, possui como paradigma de cálculo a diferença entre as alíquotas interna - a prevista para a mercadoria ou bem, à vista do disposto nos art. 18 e 82 da Lei n° 1.254/96 -, e a interestadual aplicável à operação. O valor resultante dessa diferença será multiplicado pela base de cálculo da operação, derivando de tal multiplicação o imposto devido por diferença de alíquota ao DF, observando-se a partilha entre as unidades federadas de origem e destino, que decorre das regras transitórias em vigor até 31 de dezembro de 2018, tudo consoante a EC n° 87/2015.

A base de cálculo acima referida é única e corresponde ao valor da operação, observado o disposto no § 1° do art. 13 da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, nos termos do Convênio ICMS 93/2015.

2. No caso específico do DF, não há se falar na redução de base de cálculo de que trata o Convênio 75/91, vez que seus efeitos neste território tiveram termo final em 31 de maio de 2015.

20. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto n° 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração da Coordenadora de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 08 de julho de 2016.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR
Coordenação de Tributação
Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1° da Ordem de Serviço n° 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal n° 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto n° 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto n° 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 08 de julho de 2016.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI
Coordenação de Tributação
Coordenadora