PROCESSO Nº: 0043-003288/2016

ICMS. Operação de remessa de produtos para demonstração. Incidência da espécie tributária na saída interna ou interestadual, ressalvada eventual dispensa legal específica excludente do crédito tributário. Operação interestadual: cabível o DIFAL previsto na EC nº 87/2015, sendo devida ao Distrito Federal parcela desse imposto, nos termos da repartição transitória de receitas prevista no Art. 395-B do RICMS. Retorno de mercadorias enviadas para demonstração: possibilidade de recuperação da parcela do DIFAL devida ao Distrito Federal, apurada na operação de saída, nos termos dos Art. 51 e seguintes do RICMS.

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado, estabelecida no Distrito Federal (DF), devidamente qualificada nos autos, apresenta Consulta referente à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) regulamentado pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997, o Regulamento do ICMS no DF (RICMS-DF), e sobre o Diferencial de Alíquota (DIFAL) previsto na Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 16 de abril de 2015.

2. Relata o Consulente que importa produtos médico-hospitalares e que com muita frequência produtos com os quais trabalha são enviados para demonstração em outros Estados, sendo que após o período de demonstração retornam para a empresa. Aponta ainda que eventualmente ocorre a venda desses produtos remetidos.

3. Relata acreditar que sobre "os produtos que saem para demonstração não devam recolher impostos", pois, nessa saída, nas notas fiscais de demonstração, o ICMS é destacado. Porém, o mesmo valor de ICMS é creditado, quando retornam num prazo de 60 dias.

4. Aponta estar em dúvida sobre o DIFAL, alegando que tal diferencial não é destacado em nota fiscal, porém, o ICMS diferenciado é recolhido por meio de guias, sem o devido destaque na nota fiscal. Assim, no caso de venda, informa estar para ele claro que deve agir nessa forma descrita, mas no caso de demonstração e outras remessas, como, por exemplo, feiras e eventos, nos quais não há retorno financeiro (leia-se venda?), questiona sobre como deve proceder.

5. Nesse contexto apresenta quatro questionamentos, literalmente:

1) Nas operações de demonstração, quando o ICMS é devido?

2) Nas operações de demonstração interestaduais, a cobrança do diferencial de alíquota é devida?

3) Caso seja devida, como fazemos para recuperar o ICMS pago no retorno da demonstração?

4) Caso não seja devida, como podemos fazer para recuperar os impostos já pagos indevidamente?

II - Análise

6. Preliminarmente, necessário constar que o Consulente não indicou especificamente as mercadorias e respectivas NCM/SH envolvidas nos questionamentos, o que não necessariamente impede prosseguimento do feito.

7. O primeiro ponto a ser abordado refere-se à incidência do ICMS nas operações de remessa de produtos para demonstração. Pois bem, tanto para as operações internas, quanto para as operações interestaduais envolvendo a
questão, é preciso destacar que o RICMS-DF prevê as providências a serem adotadas:

CAPÍTULO XXII - DAS OBRIGAÇÕES RELATIVAS ÀS REMESSAS DE MERCADORIAS DESTINADAS A DEMONSTRAÇÃO E MOSTRUÁRIO (AC)

Art. 260-H. As operações com mercadorias destinadas a demonstração e mostruário deverão observar o disposto neste Capítulo (Ajuste SINIEF 08/2008).

Art. 260-I. Considera-se demonstração a operação pela qual o contribuinte remete mercadorias a terceiros, em quantidade necessária para se conhecer o produto, desde que retornem ao estabelecimento de origem em 60 dias.

(.....)

Art. 260-K. Na saída de mercadoria destinada à demonstração, o contribuinte deverá emitir nota fiscal que conterá, além dos demais requisitos, as seguintes indicações:

I - no campo natureza da operação: Remessa para Demonstração;

II - no campo do CFOP: o código 5.912 ou 6.912, conforme o caso;

II - do valor do ICMS, quando devido;

IV - no campo Informações Complementares: Mercadoria remetida para demonstração.

Parágrafo único. O trânsito de mercadoria destinada à demonstração, no território do Distrito Federal, deverá ser efetuado com a nota fiscal prevista no caput desde que a mercadoria retorne no prazo previsto no art. 260-I.

(.....)

Art. 260-N. No retorno das mercadorias de que trata este Capítulo, o contribuinte deverá emitir nota fiscal relativa à entrada das mercadorias.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica nos casos em que a remessa da mercadoria em demonstração seja para contribuinte do ICMS, hipótese em que este deverá emitir nota fiscal com o nome do estabelecimento de origem como destinatário.

8. Em tempo, os códigos fiscais de operações e prestações e código de situação tributária a que se refere o artigo 260-K do RICMS-DF e listados no Anexo III do mesmo diploma legal tratam de:

5.000 - SAÍDAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PARA O ESTADO

(.....)

5.912 - Remessa de mercadoria ou bem para demonstração Classificam-se neste código as remessas de mercadorias ou bens para demonstração.

6000 - SAÍDAS OU PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS PARA OUTROS ESTADOS

(.....)

6.912 - Remessa de mercadoria ou bem para demonstração Classificam-se neste código as remessas de mercadorias ou bens para demonstração.

9. Deve-se observar acima que o Item II do Artigo 260-K prevê a indicação do ICMS, quando devido. Logo, salta aos olhos a possibilidade de o imposto incidir nas operações que especifica.

10. Assim, nas remessas para demonstração, o ICMS na saída do produto será devido, ressalvada eventual dispensa legal específica excludente do crédito tributário.

11. Diante disso, a incidência vai depender de cada situação concreta. Então, em primeiro lugar é preciso averiguar se há fato gerador do ICMS, nos termos do RICMS/DF:

Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 5º):

I - da saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(.....)

12. Se ocorrer o fato gerador regularmente previsto e não houver na legislação nenhum fundamento para exclusão do imposto, tal como isenção, o ICMS será devido.

13. Essa verificação específica deverá ser feita de acordo com cada tipo de produto enviado para demonstração, já que o imposto poderá ter caráter seletivo em função da essencialidade das mercadorias, conforme Item III do Parágrafo 2º do Artigo 155 da Constituição da República, de 1988. Cabe observar que essa faculdade foi exercida pelo Distrito Federal em diversos dispositivos do RICMS-DF, por meio de redução de alíquotas e bases de cálculo ou de isenções.

14. Quanto à incidência de DIFAL, previsto na Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 16 de abril de 2015, do ICMS, nas operações interestaduais de remessa para demonstração, cujo remetente está estabelecido neste território distrital, tem-se que uma vez sendo tributada a saída, com alíquota interestadual, resta ao contribuinte verificar qual é a alíquota interna da unidade federada de destino.

15. Se a alíquota interna for maior que a alíquota interestadual prevista para a operação, haverá DIFAL, devendo ser recolhida ao Distrito Federal sua respectiva parcela, conforme a repartição transitória de receitas prevista no RICMS-DF:

Art. 395-B. Nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outra unidade federada, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna dessa e a interestadual será devido à unidade federada de destino, observado que, em relação às operações realizadas no período de 1º de janeiro de 2016 a 31 de dezembro de 2018, o citado imposto será partilhado entre o Distrito Federal e o Estado de destino, na seguinte proporção:

I - para o ano de 2016: 60% para o Distrito Federal e 40% para o Estado de destino

II - para o ano de 2017: 40% para o Distrito Federal e 60% para o Estado de destino

III - para o ano de 2018: 20% para o Distrito Federal e 80% para o Estado de destino.

16. Cabe salientar que, na nota fiscal de saída para demonstração, haverá três valores de ICMS a serem informados: um referente ao valor do imposto devido pela operação interestadual realizada; outros dois valores por conta da repartição transitória de receitas do art. 395-B do RICMS, sendo um referente à parcela de DIFAL devida ao DISTRITO FEDERAL, e, finalmente, outro valor referente à parcela complementar do DIFAL devido ao Estado de destino das mercadorias a serem demonstradas.

17. Quanto à forma de recuperar o ICMS da operação de remessa de produtos para demonstração que posteriormente retornarão ao estabelecimento do Consulente tem-se a oportunidade de fazer a compensação do imposto disciplinada no título "Dos Créditos Fiscais", nos termos dos Art. 51 e seguintes
do RICMS-DF, onde especialmente destacam-se os parágrafos 1º e 9º do Art. 54, reproduzidos a seguir:

Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem:

I - bens ou serviços a contribuinte do imposto definido neste Regulamento, estabelecido no Distrito Federal, na condição de consumidor ou usuário final;

nota: vide art. 2º do decreto nº 38.037, de 03.03.2017 - DODF de 06.03.2017.

II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal.

(.....)

Art. 54. Salvo expressa disposição em contrário, a escrituração de crédito será efetuada pelo seu valor nominal e no período em que se verificar a entrada, real ou simbólica, de bem ou mercadoria no estabelecimento, inclusive se destinados ao seu uso, consumo ou ativo permanente, ou o recebimento de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se também ao diferencial de alíquota a que se refere o artigo 48.

(.....)

§ 9º O contribuinte poderá, ainda, creditar-se, independentemente de requerimento, do valor do imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria, nas hipóteses de:

(.....)

III - retorno de mercadoria remetida para ser objeto de operação fora do estabelecimento sem destinatário certo.

18. O valor referente ao DIFAL do ICMS, lançado na operação de saída, relativo à repartição transitória devido ao Distrito Federal, será compensado por ocasião do retorno das mercadorias anteriormente enviadas para demonstração, quando da emissão da Nota Fiscal de entrada.

19. Em relação à recuperação do valor do DIFAL do ICMS devido ao Estado de destino, nas operações de retorno de mercadorias anteriormente remetidas à demonstração, é mister observar que esse quantum não cabe ao Distrito Federal. Logo, rejeitável ao fisco local pronunciar-se sobre tributo de competência de outra unidade federativa. Portanto, recomenda-se ao Consulente protocolar consulta sobre o tema na respectiva Secretaria de Fazenda do Estado para onde enviar mercadorias para demonstração, caso haja dúvida sobre como proceder.

20. Finalmente, embora no quarto questionamento não seja aplicável a restituição pleiteada, quanto à forma genérica de se recuperar impostos pagos indevidamente ao Distrito Federal, o RICMS disciplina o assunto:

Art. 57. A restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS será efetuada mediante requerimento do contribuinte, observadas as formalidades previstas na legislação específica (Lei nº 937, de 13 de outubro de 1995).

§ 1º Em substituição ao procedimento citado neste artigo, o contribuinte, após comunicação por escrito à repartição fiscal da circunscrição em que se localizar o estabelecimento, poderá apropriar-se do imposto recolhido a maior em períodos anteriores, diretamente na conta gráfica, mediante indicação no Livro Registro de Apuração do ICMS (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 33, § 2º):

I - no campo "Outros Créditos", do valor do crédito apropriado;

II - no campo "Observações", da especificação do erro em que se fundamente e do período no qual se verificou o recolhimento a maior.

§ 2º A apropriação de que trata o parágrafo anterior:

I - não poderá ser efetuada em períodos de apuração anteriores ao da sua comunicação;

II - não implica o reconhecimento de sua legalidade e a consequente quitação dos débitos porventura existentes, podendo o Fisco a qualquer tempo, em face da constatação de qualquer irregularidade, exigir o imposto devido, sem prejuízo da aplicação das penalidades e dos acréscimos legais cabíveis.

§ 3º Os documentos que fundamentarem a apropriação de que trata este artigo ficarão à disposição do Fisco pelo prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício subsequente àquele do efetivo aproveitamento.

21. Os Artigo 111 e seguintes do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, também tratam do assunto.

III - Resposta

22. Oferecendo resposta às indagações do Consulente, informa-se:

1) Nas operações de remessa para demonstração, a regra geral é a incidência do ICMS.

Excepcionalmente, alguns produtos podem gozar de algum tipo de tratamento desonerativo quanto ao imposto. Cabe ao sujeito passivo, ao especificar o tipo de produto envolvido na remessa, identificar se há esse benefício.

2) Nas operações interestaduais de remessa de mercadorias para demonstração, cujo remetente é estabelecido no DF, a diferença positiva entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual prevista para a operação resultará DIFAL do ICMS devido à unidade federada de destino, sendo que parte deste é parcela devida ao Distrito Federal, conforme a repartição transitória de receitas prevista nos termos do Artigo 395-B do RICMS-DF.

3) O valor apurado para o Distrito Federal, a título de DIFAL, por conta da repartição transitória de receitas, prevista no Artigo 395-B do RICMS, nas operações interestaduais de remessa para demonstração, poderá ser compensado por ocasião do retorno das mesmas mercadorias, nos termos dos Artigo 51 e seguintes do mesmo diploma legal.

4) Prejudicada.

23. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 20 11 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À análise do assessor da Coordenação de Tributação;

Brasília/DF, 7 de março de 2017

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.188-3

À Coordenadora de Tributação da COTRI;

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer Supra.

Brasília/DF, 8 de março de 2017.

ANTÔNIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 04 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 09 de março de 2017.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora