PROCESSO Nº: 0127.003375/2017

ICMS. Simples Nacional. Diferencial de Alíquota. Aquisição interestadual de bens ou mercadorias por optante pelo regime do SN, estabelecido no DF. Produtos listados no Caderno de Isenções do imposto, relativamente às operações internas. Princípio da não discriminação.

Se existente para operações internas realizadas por contribuintes sujeitos ao regime de apuração normal, o aduzido beneplácito fiscal deverá ser considerado e aplicado para o cálculo do imposto correspondente ao Diferencial de Alíquota, que seria devido pelo optante do regime diferenciado (SN). Parecer nº 301/2017-PRCON/PGDF.

I - Relatório

1. O Consulente, empresa privada estabelecida no Distrito Federal (DF), formula Consulta relativamente ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), no que se refere ao pagamento do diferencial de alíquota.

2. Afirma ser optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional (SN), instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, tendo por atividade econômica a fabricação e o comércio atacadista de alimentos para animais.

3. Informa que compra mercadorias fora do DF, para revenda, e que essas mesmas mercadorias seriam isentas do pagamento do ICMS nas operações internas (DF), conforme o Caderno I do Anexo I (Caderno de Isenções) ao Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 (Regulamento do ICMS - RICMS).

4. Cita os produtos que adquire, que estariam listados no Item 82 e 87 do Caderno de Isenções do RICMS.

5. Diante disso, pergunta se é devido o ICMS resultante do diferencial de alíquota relativo a essas aquisições interestaduais.

II - Análise

6. Preliminarmente, cabe esclarecer que as empresas optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições - Simples Nacional, estão sujeitas ao recolhimento do ICMS, na forma prevista na Lei Complementar 123/2006.

7. No entanto, a Lei Complementar nº 123/2006 traz algumas exceções, em que o recolhimento do ICMS das empresas optantes pelo Simples Nacional se dará à semelhança das empresas com tributação normal, tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. Veja-se o caso das mercadorias adquiridas em operações interestaduais, verbis:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[.....]

VII - [.....] - ICMS;

[.....]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[.....]

XIII - ICMS devido:

[.....]

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

[.....]

§ 5º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que tratam as alíneas g e h do inciso XIII do § 1º deste artigo será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

§ 6º O Comitê Gestor do Simples Nacional:

[.....]

II - poderá disciplinar a forma e as condições em que será estabelecido o regime de antecipação do ICMS previsto na alínea g do inciso XIII do § 1º deste artigo.

8. Em âmbito do Distrito Federal, há norma específica dirigida ao optante pelo Simples Nacional, como na alínea "e" do inciso III do parágrafo único do art. 2º e art. 20-A da Lei 1.254, de 8 de novembro de 1996, dispositivos acrescidos pela Lei nº 5.558, de 18 de novembro de 2015, verbis:

Art. 2º O imposto incide sobre:

(.....)

Parágrafo único. O imposto incide também sobre:

(.....)

III - a entrada no território do Distrito Federal, proveniente de outra unidade federada, de:

a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto;

b) bens ou serviços adquiridos por contribuinte do imposto, destinados a uso, consumo ou ativo permanente;

(.....)

d) mercadoria a ser comercializada sem destinatário certo ou destinada a estabelecimento em situação cadastral irregular.

e) mercadoria não sujeita ao regime de pagamento antecipado do imposto adquirida por contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

(.....)

Art. 20-A. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal nº 123, de 2006.

§ 1º A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração normal do imposto.

§ 2º O imposto correspondente à diferença de que trata o caput fica limitado a 5% sobre o valor da operação, de maneira que, se for o caso, a sua base de cálculo é reduzida para que seja observado o citado limitador.

[.....]

§ 4º O disposto no caput não desobriga o contribuinte dos demais recolhimentos previstos no Simples Nacional.

§ 5º A redução de base de cálculo de que trata o § 2º tem sua vigência limitada a 31 de dezembro de 2019.

[.....]

9. Assim, cabe aos contribuintes estabelecidos no Distrito Federal optantes pelo Simples Nacional a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS devido pela diferença entre a alíquota interna e a interestadual de bens e mercadorias, desde que não sujeitos ao regime de pagamento antecipado do imposto (http://www.fazenda.df.gov.br/area.cf m ? i d a r e a = 11 6 2).

10. Até o final de 2019, o imposto correspondente a essa diferença ficará limitado a 5% sobre o valor da operação, utilizando-se da redução de base de cálculo à observância desse limitador.

11. Por oportuno, transcreve-se trecho da orientação dirigida aos optantes pelo Simples Nacional, no site desta Secretaria, acessível em: http://static. fazenda. df.gov.br//arquivos/Simples_Novo_2018.doc

[.....]

D - Substituição e Antecipação Tributária/Diferença e Diferencial de Alíquotas/Retenção do ISS/Incentivos Fiscais.

[.....]

6) Como o optante deve proceder em relação ao ICMS numa operação envolvendo mercadorias sujeitas a Antecipação Tributária sendo ele o destinatário da mercadoria?

R: Existem 2 cenários possíveis envolvendo essa sistemática:

Antecipação com encerramento de tributação (alínea "b" do inciso I do art. 320 do Dec.18.955/1997) - neste caso ele terá que segregar a receita correspondente como "sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS", quando então esta receita será desconsiderada, no cálculo do Simples (item 1 letra g inciso XIII art. 13 da LC nº 123/06). O cálculo deverá ser feito com agregação de Margem de Lucro (Anexo 7 do Decreto nº 18.955/1997)

Antecipação sem encerramento de tributação (produtos relacionados no Anexo 8 do Decreto nº 18.955/97) - neste caso ele deverá recolher à parte do Simples Nacional o ICMSANTECIPADO devido no momento do ingresso da mercadoria no DF, ou em outra data estipulada na legislação tributária do DF, não podendo segregar a receita correspondente como "sujeita à substituição tributária ou ao recolhimento antecipado do ICMS". Neste caso o optante deverá recolher ICMS próprio devido na operação subsequente, dentro da sistemática do Simples Nacional.

Nota 1 - Nos casos de antecipação sem encerramento de tributação, a cobrança deverá ser feita somente pela diferença entre a alíquota interna no
DF para determinado produto e a alíquota interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor, principalmente Margem de Lucro ou Margem de Valor Agregado (item 2 letra "g" inciso XIII art. 13 da LC nº 123/2006).

Nota 2 - A diferença entre a alíquota interna e a interestadual será calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional (§ 5º art. 13 da LC nº 123/2006)

Nota 3 - O ICMS recolhido a título de ICMS Antecipado não poderá ser utilizado nem pra abater o ICMS devido pelo SIMPLES, nem para efeitos de crédito do imposto na sua escrituração.

[.....]

10) A empresa optante pelo SIMPLES precisa recolher ICMS sobre as aquisições interestaduais destinadas a comercialização? E quanto às aquisições de matéria prima?

R: Sim, a Diferença de Alíquota é devida nas aquisições de mercadorias em outra UF realizadas pela empresa optante, mesmo que destinada a comercialização ou aplicação no processo produtivo (alínea "h" inciso XIII § 1º art. 13 da LC nº 123/2006).

NOTA 1 - No caso de aquisição de ativo permanente ou de materiais para uso e consumo também será devido o diferencial de alíquota.

12. Preveem ainda o art. 6º, combinado com os Itens 82 e 87 do Caderno de Isenções, todos dispositivos do Regulamento do ICMS no DF (RICMS), o Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997:

Art. 6º Ficam isentas do ICMS as operações e as prestações indicadas no Caderno I do Anexo I a este Regulamento, nas condições ali estabelecidas (Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, art. 4º).

.....

Caderno I do Anexo I ao RICMS

(.....)

Item 82 - A saída interna de inseticidas, fungicidas, formicidas, herbicidas, parasiticidas, germicidas, acaricidas, nematicidas, raticidas, desfolhantes, dessecantes, espalhantes, adesivos, estimuladores e inibidores de crescimento (reguladores), vacinas, soros e medicamentos, produzidos para uso na agricultura e na pecuária, inclusive inoculantes, vedada a sua aplicação quando dada ao produto destinação diversa (Conv. ICMS 99/04) (NR).

(.....)

Item 87 - A saída interna alho em pó, sorgo, sal mineralizado, farinhas de peixe, de ostra, de carne, de osso, de pena, de sangue e de víscera, calcário calcítico, caroço de algodão, farelos e tortas de algodão, de babaçu, de cacau, de amendoim, de linhaça, de mamona, de milho e de trigo, farelos de arroz, de girassol, de glúten de milho, de gérmen de milho desengordurado, de quirera de milho, de casca e de semente de uva e de polpa cítrica, glúten de milho, feno, e outros resíduos industriais, destinados à alimentação animal ou ao emprego na fabricação de ração animal.

(.....)

13. Cumpre clarificar, satisfeitas a descrição das mercadorias consignadas nos Itens 82 e 87, bem assim, as condicionantes estabelecidas naquele Caderno de Isenções, tais mercadorias, se adquiridas em operação interestadual pelo Consulente, deverão ser isentadas quanto ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas. Nesse sentido, em atenção à Lei Complementar nº 123/2006, e ainda, ao Princípio da não discriminação tributária, previsto no art.
152 da Constituição Federal - abaixo demonstrado - não pode o Distrito Federal tributar mercadorias diferentemente a depender da origem, devendo aplicar ao caso, o mesmo tratamento dado às empresas com regime de tributação normal.

Art. 152. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

14. Corrobora esse entendimento o da lavra da Procuradoria Geral do Distrito Federal que, tratando da extensão de benefício fiscal no cálculo do Diferencial de Alíquota, assim ementou:

DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - ADQUIRENTE OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - CÁLCULO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - CONSIDERAÇÃO DE BENEFÍCIOS EXISTENTES PARA AS OPERAÇÕES INTERNAS.

No cálculo do imposto resultante do diferencial de alíquota relativo às operações interestaduais de que trata a alínea "h" do inciso XIII do § 1º do art. 13 da LC nº 123/2006 (adquirentes optantes do Simples Nacional), não há óbice à consideração e à aplicação de benefícios fiscais de ICMS existentes para operações internas realizadas por contribuintes sujeitos ao regime de apuração normal.

III - Resposta

15. Via de regra e observado o disposto na alínea "h" do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006, a empresa optante pelo regime do Simples Nacional, adquirente de mercadoria em operações interestaduais, deve recolher o diferencial de alíquota.

16. Porém, quando a mercadoria adquirida for contemplada por isenção fiscal em operações internas no Distrito Federal, o que implica estar listada no Caderno de Isenções e que foram atendidos os requisitos ali estabelecidos, esse mesmo benefício deve ser estendido ao cálculo do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna (do DF) e interestadual.

17. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 20 11 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V - Sª.

Brasília/DF, 19 de junho de 2018.

ROSEMARY CARVALHO SALES

Auditora-fiscal da Receita do DF

Mat. 36.749-4

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 20 de junho de 2018

ANTONIO BARBOSA JUNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 26 de junho de 2018.

HORMINO ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Coordenador