PROCESSO: 00040-00014411/2020-95

ISS. Serviços de gerenciamento, manutenção, limpeza, vigilância, monitoramento e operação de infraestrutura predial, na modalidade "CO-LOCATION", ao desiderato de manter em plena utilidade, segurança e disponibilidade as máquinas automáticas de tratamento da informação, de propriedade do CONTRATANTE. Manutenção técnica e condominial. Subitens 7.10, 11.02, 14.01, 14.06, 17.12 e 31.01 da Lista de Serviços do imposto. Enquadramento dos serviços prestados no inciso II, do artigo 38 do Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005. Incidência da alíquota de 5%.

I - Relatório

1. O interessado, Sociedade de Propósito Específico (SPE), por ações, estabelecida no Distrito Federal, formada por três empresas, vencedoras de licitação, formula Consulta relativamente a legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, estabelecido pela Lei Complementar nº 116 , de 31 de julho de 2003, alterada pela Lei Complementar nº 157 , de 29 de dezembro de 2016, e regulamentado neste território, pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. O Consulente expôs, em anexo à peça inicial, os termos do Estatuto Social, identificou os registrados Códigos Nacionais da Atividade Econômica (CNAE), principal e secundária, como: 41.20-4-00 - Construção de edifícios; 71.12-0-00 - Serviços de engenharia; e 62.09-1-00 - Suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação (doc. 01b - Cartão CNPJ).

3. Informa, o Consulente, que é responsável pela construção, gerenciamento, manutenção e operação da infraestrutura predial de complexo datacenter - pertencente a duas instituições financeiras, contratantes, tomadoras do serviço -, para: (a) abrigar os equipamentos de Tecnologia de Informação - TI e de Telecomunicações de propriedade daquelas instituições; (b) abrigar os funcionários das empresas contratantes responsáveis pelo monitoramento desses equipamentos e serviços de TI; e (c) executar e manter as interconexões, por malhas exclusivas de fibras ópticas, entre o Datacenter e os centros de processamento de dados (CPD) de cada uma das empresas contratantes.

4. Dita licitação teve por objeto a realização de Parceria Público-Privada (PPP), nos termos da Lei federal nº 11.079/2004, entre os membros das contratantes e o concorrente vencedor (contratado, prestador de serviço, Consulente), mediante a formalização dos atinentes contratos (Contratos de PPP). Nesses termos, o Consulente se obriga à prestação de todos os serviços neles referidos, pelo prazo de 15 (quinze) anos.

5. No parágrafo sétimo da peça inicial, documento-SEI 39756189, o Consulente transcreve, in verbis:

7. Por sua vez, o edital prevê que os Contratantes pagarão à Contratada contraprestação composta por diversas parcelas, quais sejam PA (para remuneração da área de produção de custeio pleno); PB (para remuneração da área de produção de custeio reduzido); PC(para remuneração das áreas de escritório); PD (para remuneração da das interconexões de fibra ótica); e PComp (para remuneração de custos característicos de cada CONCORRENTE, como por exemplo: lucro pretendido, impostos, encargos financeiros, investimentos para manter o Acordo de Níveis de Serviço, ajustes sobre os preços estimados/fixados pelo CONTRATANTE, arrendamento do terreno, riscos e incertezas, além de considerações sobre possíveis lucros adicionais com a exploração do bloco "D" para a prestação de serviços de TI à terceiros). Como se vê, não existe, desde o edital, uma parcela única relacionada com impostos.

6. As obrigações contratuais foram firmadas em meados de 2010 - sob a insígnia da então constituída SPE, que passou a figurar como concessionária responsável por dois Contratos de PPP (idênticos em conteúdo, exceto pelos valores numéricos e sujeitos de obrigações), celebrados com as duas instituições contratantes. O Datacenterfoi entregue em 2013.

7. Lavrou-se, ainda, contrato específico atinente a arrendamento de terreno pelo prazo de 15 anos, por meio do qual, uma das instituições financeiras do Consórcio cedeu a posse de terreno de sua propriedade ao Consulente, para a acertada construção.

8. O contrato admite que a CONTRATADA edifique áreas adicionais destinadas à prestação, a terceiros, de serviços concernentes a TI.

9. Destacou ainda, quanto aos serviços prestados, o seguinte:

a) A CONTRATADA deverá prestar os SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO TÉCNICA E CONDOMINIAL necessários ao DATACENTER, de modo a mantê-lo permanentemente em condições seguras e adequadas para o perfeito funcionamento dos equipamentos dos CONTRATANTES ali instalados, zelando, também, pela segurança e integridade física das pessoas lá alocadas" (doc. 03 - Edital, Fl. 17);

b) A CONTRATADA deverá, também, executar e manter as interconexões por fibras ópticas exclusivas, entre o DATACENTER e os CPDs dos CONTRATANTES, de modo a permitir a adequada e segura comunicação/troca de dados entre os equipamentos de TI instalados no COMPLEXO DATACENTER e aqueles instalados no CPD de cada um dos CONTRATANTES" (doc. 03 - Edital, Fl. 17).

10. Todos os encargos tributários foram convencionados correr por conta da SPE, segundo Cláusula 8.8, que o Consulente menciona e transcreve. Nesse ponto, este estabelece relevo à fase de operação do Datacenter, com a prestação de serviços a ela atinentes, ao que insere documentos relativos a notas fiscais emitidas contra cada uma das instituições contratantes (do Consórcio).

11. O Consulente informa, ainda, que não promove a instalação nem a configuração de programas de computação ou banco de dados para os Contratantes, únicos clientes, sem também realizar desenvolvimento de sistemas novos, programação, assessoria e consultoria, implementação e/ou manutenção de páginas eletrônicas, sequer fazendo manutenção de softwares.

12. O Consulente defende tese de que os serviços prestados se enquadrariam na alíquota de 2%, à consideração dos seguintes Subitens da Lista de Serviços do ISS, anexo do RISS:

1.07 - suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados;

(.....)

7.02 - execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos;

(.....)

7.05 - reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres.

13. Ao final, indaga se seria correto afirmar que suas atividades, na forma como descritas, estariam adstritas à incidência da alíquota de 2%, quanto ao imposto em apreço.

II - Análise

14. O desdobramento da matéria exige que sejam esclarecidos alguns pontos que ajudarão em questões conceituais e a elucidar a dúvida do Consulente, oportunidade na qual se transcreve trechos das Cláusulas 1 e 2 de um dos contratos apresentados (documento-SEI 39757727).

CLÁUSULA 1 - DEFINIÇÕES

(.....)

b) CENTRO DE PROCESSAMENTO DE DADOS - CPD: Edifícios ou conjuntos de edifícios que, atualmente, comportam os equipamentos de TI do CONTRATANTE e que deverão ser interligados ao COMPLEXO DATACENTER. O CPD do CONTRATANTE está localizado na (.....).

c) C0-LOCATION: atividade pela qual uma empresa se obriga a abrigar equipamentos de TI de outra e a manter, no local, determinadas condições que permitam o perfeito funcionamento dos equipamentos lá abrigados, observadas as condições contratuais.

d) COMPLEXO DATACENTER: Conjunto de áreas e instalações de altíssima disponibilidade, projetado para funcionar 24 horas por dia, 7 dias por semana, com total controle e integridade da infra-estrutura de Tecnologia da Informação e de Telecomunicações nele abrigadas, independente das variáveis externas. Compreende: áreas de recepção, "escritórios", quarentena, "produção" de TI, casas de máquinas, oficinas, sanitários, copas, circulações, heliponto e áreas externas (guarita, arruamento, estacionamento, calçadas, muros, jardins, gramados etc.).

(.....)

i) CONTRATO DE ARRENDAMENTO DO TERRENO ou ARRENDAMENTO DO TERRENO: O contrato firmado entre o CONTRATANTE e a SPE, com vistas ao arrendamento do terreno de propriedade do BANCO, onde será construído o COMPLEXO DATACENTER.

j) CONTRATO DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA, CONTRATO DE CONCESSAO ADMINISTRATIVA ou CONTRATO DE CO-LOCATION: Cada um dos contratos de Parceria Público-Privada, na modalidade de Concessão Administrativa, firmados entre os membros do CONSÓRCIO DATACENTER (CONTRATANTES) e a CONTRATADA, nos termos da Lei nf' 11.079, de 30.12.2004, com a finalidade de prestação, pelo prazo de 15 (quinze) anos, pela CONTRATADA, de serviços de gerenciamento, manutenção e operação da infra-estrutura predial do COMPLEXO DATACENTER, a ser por ela edificado na cidade de Brasilia (DF) e por ela mantido em funcionamento com, no mínimo, os níveis de desempenho determinados nos CONTRATOS DE PARCERIA PUBLICO-PRIVADAS respectivos, com a finalidade de abrigar infra-estrutura de TI dos CONTRATANTES, na modalidade de "CO-LOCATlON", bem como o pessoal do CONTRATANTE responsável pelo monitoramento de TI, em áreas destinadas exclusivamente a cada um dos CONTRATANTES e compreendendo, ainda, as interconexões (em duas vias independentes), por meio de fibras ópticas, do COMPLEXO DATACENTER aos atuais CPD dos CONTRATANTES, localizados na mesma cidade, e admitida a prestação de serviços similares a terceiros, tudo conforme previsto nas minutas de CONTRATO DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA anexas ao Edital.

(.....)

o) MANTENEDORA: Empresa de engenharia responsável pela manutenção e operação da infra-estrutura predial do COMPLEXO DATACENTER, podendo ser a própria CONTRATADA ou empresa (s) por ela subcontratada(s).

(.....)

s) SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO TÉCNICA E CONDOMINIAL: Serviços de manutenção da infra-estrutura predial e eletromecânica necessários ao perfeito funcionamento ininterrupto dos equipamentos de TI alocados pelo CONTRATANTE nas áreas que lhe forem destinadas, compreendendo, mas não só, a operação e manutenção/da infra-estrutura predial e eletromecânica, vigilância, brigada de incêndio, limpeza, respectivos insumos, além de toda a estrutura/administrativa predial, como recepção, portaria etc.

CLÁUSULA 2 - DO OBJETO

2.1. O presente Contrato tem por objeto a realização de Parceria Público Privada, na modalidade de Concessão Administrativa, entre o CONTRATANTE e a CONTRATADA, nos termos da Lei nº 11.079 , de 30.12.2004, com vistas a:

I - destinação, pelo prazo de 15 (quinze) anos, de áreas exclusivas (de "produção" e de "escritório") do COMPLEXO DATACENTER, edificado pela CONTRATADA, nos termos, condições e prazos contratuais, para:

a) abrigar, sob a forma de "CO-LOCATlON", equipamentos de Tecnologia da Informação e de Telecomunicações (CPU, disco, robô etc.) de propriedade do CONTRATANTE("áreas de produção"); e

b) alocação das pessoas responsáveis pelo monitoramento dos equipamentos e serviços de TI ("áreas de escritório").

II - gerenciamento, manutenção e operação da infra-estrutura predial do COMPLEXO DATACENTER, com vistas a mantê-lo, durante toda a vigência do presente Contrato, em condições seguras e adequadas para o perfeito funcionamento dos equipamentos de TI do CONTRATANTE lá abrigados, zelando, também, pela segurança e integridade física das pessoas lá alocadas; (grifou-se)

III - execução e manutenção durante toda a vigência do presente Contrato, das interconexões (em duas vias independentes), por malhas exclusivas em fibras ópticas, entre o COMPLEXO DATACENTER edificado e o atual CPD do CONTRATANTE, tudo isso de acordo com as exigências técnicas contidas nas especificações contratuais.

15. Aduz-se, a teor dos correspondentes instrumentos, que a dita SPE foi contratada para:

1. construir prédio (ou prédios) e destiná-los a abrigar os equipamentos do Datacenter pertencentes aos contratantes e o pessoal de TI e telecomunicações a eles vinculados;

2. manter o Datacenterconstruído em condições de funcionamento e segurança, o que inclui limpeza, reparos, manutenção, vigilância, serviços de portaria, etc; e

3. executar/manter a interconexão física entre os CPD e o Datacenter.

16. Depreende-se, também, da leitura das notas fiscais acostadas ao presente (documentos-SEI 397580223, 39758098, 39758287 e 39758325) e pelo teor da própria Consulta formulada, que tal se refere a valores ínsitos aos serviços apontados nos itens "2" e "3" do parágrafo acima, tratados na Cláusula 18 dos Contratos de PPP, que versam sobre a paga que o CONTRATANTE, membro do Consórcio de instituições financeiras, fará em favor do Consulente (CONTRATADO).

17. Assim, consegue-se visualizar a subsunção dos fatos, à consideração do parágrafo anterior, aos seguintes dispositivos, todos constantes da Lista de Serviços do ISS:

7 - Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

7.10 - Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres.

11 - Serviços de guarda, estacionamento, armazenamento, vigilância e congêneres.

11.02 - Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas.

14 - Serviços relativos a bens de terceiros.

14.01 - Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS).

14.06 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.

17 - Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

17.12 - Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros.

31 - Serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres.

31.01 - Serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres.

18. Vale destacar, dos acima apontados, somente os subitens 7.10 e 11.02 implicam o deslocamento espacial do fato gerador para o local da prestação, a teor do Art. 5º do RISS, circunstância, contudo, que não faz alterar o sujeito ativo da relação tributária.

19. De notar, o Consulente não foi contratado para efetuar os serviços atinentes a tecnologias da informação e comunicação, especialmente aqueles relativos à programação, como definidos na Lei federal nº 9.609, de 1998, Art. 1º:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazêlos funcionar de modo e para fins determinados.

20. Em verdade, incumbe ao Consulente a manutenção da plena utilidade e disponibilidade das máquinas automáticas de tratamento da informação (, bem assim, seus periféricos, em espaço físico controlado com rigorosos critérios de segurança e vigilância quanto a equipamentos e pessoas. Portanto, a natureza precípua das atividades desenvolvidas pelo Consulente, em face do Contrato de PPP, é manutenção predial técnica e especializada naquelas máquinas (hardware), zelando concomitantemente pelos ambientes onde instaladas.

21. Assume-se, ainda, que os equipamentos assim tratados são da propriedade do consórcio contratante (instituições financeiras), conforme a Cláusula contratual 1, inciso "b", transcrita parcialmente em parágrafo supra.

22. O artigo 38 do RISS, por seu turno, pontua, in verbis:

Art. 38. As alíquotas do imposto são as seguintes:

I - 2% (dois por cento) para os serviços listados:

a) no subitem 1.03 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de projeto, planejamento, implantação, gerenciamento e manutenção da operação de redes de comunicação de dados;

b) no subitem 1.04 da lista do Anexo I;

c) no subitem 1.05 da lista do Anexo I

d) no subitem 1.07 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de manutenção de programas de computação e bancos de dados;

e) nos subitens do item 4 da lista do Anexo I;

f) no subitem 6.04 da lista do Anexo I;

g) nos subitens 7.02, 7.03, 7.04, 7.05, 7.17 e 7.19 da lista do Anexo I;

h) nos subitens do item 8 da lista do Anexo I;

i) nos subitens 10.05, 10.09 e 10.10 da lista do Anexo I;

j) nos subitens 15.01, exclusivamente para os serviços de administração de cartão de crédito ou de débito e congêneres, e 15.09 da lista do Anexo I;

l) no subitem 16.01 da lista do Anexo I, exclusivamente para os serviços de transporte público coletivo, prestado mediante concessão ou permissão e fiscalização do poder público;

m) nos subitens 17.08 e 17.24 da lista do Anexo I;

o) no subitem 20.02 da lista do Anexo I;

p) no subitem 13.05 da lista do Anexo I;

q) nos subitens 14.07 e 14.08 da lista do Anexo I. (AC)

II - 5% (cinco por cento) para os demais serviços não listados no inciso anterior.

Parágrafo único. O contribuinte que exercer atividades enquadradas em mais de um item ou subitem da lista do Anexo I calculará o imposto pela alíquota correspondente a cada atividade exercida.

23. Da verificação do artigo acima, constata-se que as atividades prestadas pelo Consulente, embora enquadradas em mais de um Subitem da Lista de Serviços do ISS, todas ajustam-se à disposição do inciso II, o que faz incidir a alíquota de 5%, respeitadas as indicações do parágrafo 17 deste parecer.

24. Ressalta-se, a final e quanto a considerações sobre possíveis lucros adicionais com a exploração do bloco "D" para a prestação de serviços de TI à terceiros, como citado no parágrafo oito destes autos, restar prejudicada tal questão, vez que ausentes quaisquer contratos que descrevam-lhe o objeto.

III - Resposta

25. Os serviços prestados pelo Consulente, conforme as disposições contidas no Contrato de PPP, classificam-se como serviços enquadrados à luz do parágrafo 17 deste parecer, com incidência da alíquota de 5% (cinco por cento) em qualquer caso.

26. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

27. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF.

À consideração de V.Sª.

Brasília/DF, 26 de fevereiro de 2021

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Auditor-fiscal da Receita do DF

Mat. 46.181-4

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à análise da Coordenação de Tributação o Parecer supra.

Brasília/DF, 05 de março de 2021

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 05 de março de 2021

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador