PROCESSO nº04044-00016541-61.

ISS - SERVIÇOS DE COPEIRAGEM E GARÇOM COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS DE LIMPEZA E ALIMENTOS - CLASSIFICAÇÃO COMO SERVIÇO OU OPERAÇÃO MISTA (SERVIÇO/ISS E MERCADORIA/ICMS) - SUBITEM 17.05 DA LISTA ANEXA AO DECRETO Nº 25.508 - FORNECIMENTO DE MÃO-DE-OBRA - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ATIVA.

I - Relatório

1. Trata-se de Consulta formulada por pessoa jurídica de direito público, envolvendo a legislação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 (RISS) e alterações legislativas posteriores.

2. Na inicial, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DE GOIÁS (MPF - GO) argumenta que entabulou um contrato de serviços continuados de copeiragem e garçom, com fornecimento de materiais de limpeza, gás de cozinha e gêneros alimentícios, a serem prestados no Estado de Goiás.

3. Aduz ainda que o prestador de serviços possui estabelecimento no Distrito Federal (DF) e vem classificando a prestação dos serviços no subitem 17.05 da lista anexa ao RISS:

"17.05 - Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço."

4. Assim, o Consulente apresenta os seguintes questionamentos, "ipsis litteris":

"1) Com base no contrato e no termo de referência, essa operação comercial configura somente serviço para fins de ISS ou configura uma operação mista (serviço/ISS e compra e venda de mercadorias/ICMS), obrigando o fornecedor a emitir nota fiscal de serviço/ISS e nota fiscal de mercadorias/ICMS?"

5. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta Secretaria de Estado de Economia (SEEC) para as providências formais cabíveis.

6. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

7. Por oportuno, cabe destacar que a Solução de Consulta não se presta a verificar a exatidão dos fatos apresentados pelo interessado, uma vez que se limita a apresentar a interpretação da legislação tributária conferida a tais fatos, partindo da premissa de que há conformidade entre os fatos narrados e a realidade factual. Nesse sentido, não convalida nem invalida quaisquer informações ou interpretações e não gera qualquer efeito caso se constate, a qualquer tempo, que não foram descritos, adequadamente, os fatos, aos quais, em tese, se aplica a Solução de Consulta.

8. O casuístico apresenta a tormentosa situação de conflito entre o ISS e o ICMS nos negócios jurídicos que envolvem simultaneamente um serviço com o fornecimento de mercadorias.

9. A literalidade do RISS nos traz que os serviços descritos na norma como tributáveis não perdem essa natureza mesmo se houver o fornecimento de mercadorias, ressalvadas as situações especificadas. Vejamos:

"Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(.....)

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista do Anexo I, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."

10. Fugindo à digressão, Paulsen ¹ sintetiza o modo ordinário de solução de conflitos:

"O STF reafirmou que 'A corte tradicionalmente resolve as ambiguidades entre o ISS e o ICMS com base em critério objetivo: incide apenas o primeiro se o serviço está definido por lei complementar como tributável por tal imposto, ainda que sua prestação envolva a utilização ou o fornecimento de bens, ressalvadas as exceções previstas na lei; ou incide apenas o segundo se a operação de circulação de mercadorias envolver serviço não definido por aquela lei complementar'"

11. De outro ponto, a norma distrital, replicando a Lei Complementar nº 116 , possibilita que alguns negócios jurídicos sejam tributados por ambos os impostos. O serviço misto que mais avulta à possibilidade do caso concreto é o serviço de bufê:

"17.11 - Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS)."

12. Apesar de haver algumas similitudes entre o serviço descrito na consulta e o serviço do subitem 17.11 do Anexo I do RISS, algumas características afastam a subsunção.

13. Pode-se pontuar o caráter contínuo da prestação do serviço, a exiguidade de gêneros alimentícios (basicamente café, adoçante, açúcar) e o foco na mão de obra (sendo essa disponibilização a mais onerosa no valor global do serviço, com larga vantagem), características que afastam esse casuístico do subitem 17.11 do Anexo I do RISS.

14. Isso porque o serviço de bufê é marcado pela individualização dos eventos, pela variedade de gêneros alimentícios e pelo foco no evento em si, o que torna a mão de obra apenas um acessório no custo geral.

15. Dessa forma, considerando a premência da atividade humana no serviço descrito, identifica-se a subsunção ao item 17.05 da lista anexa ao RISS:

"17.05 - Fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço."

16. Dessa forma, surge a necessidade de se analisar a competência tributária ativa, posto que ela varia entre o estabelecimento do prestador e o local em que o serviço é executado, a depender do serviço.

17. Vejamos a dicção do RISS:

"Art. 5º O serviço considera-se prestado, e o imposto devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos de I a XXIII, quando o imposto é devido no local:

(.....)

XVIII - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista do Anexo I;" (grifos nossos)

18. Pelo exposto, com o estabelecimento do tomador em Goiânia - Goiás, cabe a este ente tributante a competência tributária ativa, com todas as obrigações tributárias daí decorrentes.

III - Conclusão - Resposta

19. Pelo exposto, em resposta ao Consulente, destacamos os questionamentos apresentados:

"1) Com base no contrato e no termo de referência, essa operação comercial configura somente serviço para fins de ISS ou configura uma operação mista (serviço/ISS e compra e venda de mercadorias/ICMS), obrigando o fornecedor a emitir nota fiscal de serviço/ISS e nota fiscal de mercadorias/ICMS?"

20. Resposta:

Pela natureza do serviço, há subsunção do fato concreto ao subitem 17.05 da lista Anexa ao RISS, que replica a Lei Complementar nº 116 .

Em decorrência dessa fato, a competência tributária ativa para exigir o tributo é do Município do estabelecimento do tomador, no caso, Goiânia - Goiás.

21. Pelo exposto, nos termos do disposto no art. 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82 do RPAF.

À consideração de V - S.ª.

Brasília/DF, 14 de outubro de 2024

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

1 - Paulsen, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2024, local 10416 (e-book)

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 15 de outubro de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "d" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o inciso II do art. 78 combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 16 de outubro de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora