PROCESSO N°: 0040-000162/2016

ICMS. Emenda Constitucional n° 87, de 2015. Diferencial de alíquotas. Estabelecimentos industriais optantes pelo Simples Nacional, situados no DF, que adquirem matéria-prima em operações interestaduais:

1. A matéria-prima adquirida para alimentar o processo produtivo será havida como mercadoria, a teor do inciso I do art. 387 do RICMS, sendo vedada a apropriação de crédito (caput do art. 23 da LC n° 123/2006).

2. O ajuste de que trata o § 2° do art. 20-A da Lei n° 1.254/96 será aplicável, até 31 de dezembro de 2019 (§ 5° do mesmo artigo), quando o imposto correspondente à DIFAL - calculado como disposto no parágrafo 1° do artigo 48-A do RICMS -, resultar superior a 5% do valor da operação.

I - Relatório

1. O Consulente, entidade sindical patronal de segundo grau, representante dos interesses de importante segmento econômico neste território, formula consulta sobre a aplicação da legislação tributária no que tange ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Distrito Federal - ICMS.

2. Dá destaque à aplicação da Lei n° 5.558, de 18 de novembro de 2015, em circunstâncias específicas ao contribuinte optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal n° 123, de 14 de dezembro de 2006.

3. Alega falta de regulamentação específica para estabelecimentos industriais, quanto à aplicação da alíquota de 5% (cinco por cento) predita na Lei n° 5.558/2015.

4. Indaga, o Consulente, conforme a fiel transcrição abaixo:

1. (...) a aquisição de matéria-prima para alimentar o processo produtivo de empresas industriais estabelecidas no Distrito Federal e optantes do Simples Nacional, será caracterizada como "mercadoria" para efeito de ocorrência do fato gerador do imposto? No caso negativo dessa dinâmica conceitual, como se dará o processo de escrituração fiscal?

2. (...) com relação à redução de base de cálculo do imposto, prevista no § 2° do art. 20-A isso se aplicará à aquisições feitas por empresas industriais enquadradas na Lei n° 5.558/15, quando da aquisição de insumos ou matéria-prima? Se afirmativo, em que casos isso se dará?

3. (...) com relação ao aproveitamento de crédito do ICMS. No caso do imposto incidir sobre a aquisição de insumo e matéria-prima utilizada no processo produtivo, haverá compensação de crédito tributário do ICMS para as empresas industriais optantes do Simples Nacional, assim como ocorre para as empresas industriais no regime normal de apuração do ICMS?

Nesse caso, como se dará esse procedimento?

II - Análise

5. O art. 387 do Decreto n° 18.955, de 22 de dezembro de 1997 (RICMS), conceitua mercadoria nos seguintes termos:

Art. 387. Para os efeitos do disposto neste Regulamento, considera-se:

I - mercadoria:

a) todo e qualquer bem móvel novo ou usado, qualquer matéria-prima ou produto, "in natura", acabado, semi-acabado ou intermediário, materiais de embalagem e de uso e consumo, que possam ser objeto de comércio ou destinados à utilização, em caráter duradouro ou permanente, na instalação, exploração ou equipamento de estabelecimento;

b) bem do ativo permanente alienado ou transferido para outra unidade da Federação antes de decorridos 12 (doze) meses de sua aquisição;

6. Na dicção do artigo 387, de notar, não há previsão, quanto ao status quo da mercadoria, que a diferencie em função de eventual regime especial de tributação adotado pelo contribuinte. A descrição é abrangente e alcança, assim, a matéria-prima para alimentar o processo produtivo de empresas industriais, inclusive aquelas optantes pelo Simples Nacional, estabelecidas no Distrito Federal.

7. A Lei n° 5.558/2015, por seu turno, trata da cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) predito na Emenda Constitucional (EC) n° 87, de 2015, em circunstâncias específicas ao contribuinte optante pelo Simples Nacional estabelecido neste território. O inciso IV do artigo 1° dessa Lei acrescentou o artigo 20-A, à Lei n° 1.254, de 8 de novembro de 1996, nos seguintes termos:

Lei n° 1.254, de 8 de novembro de 1996.

Art. 20-A. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal n° 123, de 2006.

§ 1° A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração normal do imposto.

§ 2° O imposto correspondente à diferença de que trata o caput fica limitado a 5% sobre o valor da operação, de maneira que, se for o caso, a sua base de cálculo é reduzida para que seja observado o citado limitador.

§ 3° O imposto correspondente à diferença de que trata o caput deve ser recolhido pelo adquirente ou responsável.

§ 4° O disposto no caput não desobriga o contribuinte dos demais recolhimentos previstos no Simples Nacional.

§ 5° A redução de base de cálculo de que trata o § 2° tem sua vigência limitada a 31 de dezembro de 2019.

(sem destaques no original)

8. Regulando a matéria do parágrafo 2° do artigo 20-A acima transcrito, o Regulamento do ICMS (RICMS), Decreto n° 18.955, de 22 de dezembro de 1997, teve acrescido o artigo 395-C - pelo Decreto n° 37.127, de 18 de fevereiro de 2016, produzindo efeitos a partir de 17 de fevereiro de 2016 -, artigo que abaixo se transcreve, em conjunto ao artigo 48-A, este referenciado por aquele:

Decreto n° 18.955/97.

Art. 48-A. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações com mercadoria proveniente de outra unidade federada destinadas a contribuinte do imposto estabelecido no Distrito Federal optante pelo Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar federal n° 123, de 2006.

§ 1° A diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o caput é calculada tomando-se por base as alíquotas aplicáveis às operações realizadas por contribuintes submetidos ao regime de apuração normal do imposto.

§ 2° O imposto correspondente à diferença de que trata o caput deve ser recolhido pelo adquirente ou responsável.

§ 3° O disposto no caput não desobriga o contribuinte dos demais recolhimentos previstos no Simples Nacional.

Art. 395-C. O imposto correspondente à diferença de que trata o caput do art. 48-A fica, até 31 de dezembro de 2019, limitado a 5% sobre o valor da operação, de maneira que, se for o caso, a sua base de cálculo deve ser reduzida para que seja observado o citado limitador.

(sem destaques no original)

9. No nexo do artigo 395-C, acima, sempre que o imposto correspondente à DIFAL - calculado como disposto no parágrafo 1° do artigo 48-A, ambos artigos do RICMS -, resultar superior a 5% do valor da operação, a correspondente base de cálculo deverá ser abatida o suficiente para igualar tal limitador.

10. Cumpre ressaltar, não há previsão legal para aproveitamento de crédito às pessoas adeptas do Simples Nacional. É inteligência que se extrai do artigo 23 da LC n° 123/2006, transcrito com outros dispositivos dessa mesma norma, que emprestam maior clareza ao assunto, in verbis:

LC n° 123/2006

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[lista compreensiva...]

§ 1° O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

(...)

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: 1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4° do art. 18 desta Lei Complementar; 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;

h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar sobre a base de cálculo de que trata o § 3° deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3°. (Redação dada pela Lei Complementar n° 147, de 2014)

Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§ 1° As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

(...)

§ 4° Não se aplica o disposto nos §§ 1° a 3° deste artigo quando:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais;

II - a microempresa ou a empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que trata o § 2° deste artigo no documento fiscal;

III - houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal que abranja a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês da operação.

IV - o remetente da operação ou prestação considerar, por opção, que a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1° e 2° do art. 18 desta Lei Complementar deverá incidir sobre a receita recebida no mês.

§ 5° Mediante deliberação exclusiva e unilateral dos Estados e do Distrito Federal, poderá ser concedido às pessoas jurídicas e àquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional crédito correspondente ao ICMS incidente sobre os insumos utilizados nas mercadorias adquiridas de indústria optante pelo Simples Nacional, sendo vedado o estabelecimento de diferenciação no valor do crédito em razão da procedência dessas mercadorias.

(sem destaques no original)

11. A apropriação de crédito é expressamente vedada aos optantes pelo Simples Nacional, consoante o caput do artigo 23, acima. A apropriação que se permite, com restrições legais, dirige-se a pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional.

III - Resposta

12. Em resposta ao questionamento da Consulta, informa-se que:

1. A matéria-prima adquirida para alimentar o processo produtivo de empresas industriais estabelecidas no Distrito Federal e optantes do Simples Nacional será caracterizada como mercadoria, a teor do inciso I do art. 387 do RICMS.

2. O ajuste de que trata o § 2° do art. 20-A da Lei n° 1.254/96 será aplicável às aquisições feitas por empresas industriais adeptas do Simples Nacional, até 31 de dezembro de 2019, termo final consubstanciado no § 5° do mesmo artigo, quando o imposto correspondente à DIFAL - calculado como disposto no parágrafo 1° do artigo 48-A do RICMS -, resultar superior a 5% do valor da operação.

3. A apropriação de créditos é expressamente vedada aos optantes pelo Simples Nacional, consoante o caput do artigo 23 da LC n° 123/2006.

13. Nos termos do disposto no art. 80 do Decreto n° 33.269, de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do art. 82, ambos do PAF. À Coordenadora de Tributação da COTRI.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 05 de setembro de 2016.

ANTONIO BARBOSA JUNIOR
Coordenação de Tributação
Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1° da Ordem de Serviço n° 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal n° 233, de 7 de dezembro de 2015).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto n° 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto n° 35.565, de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 08 de setembro de 2016.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI
Coordenação de Tributação
Coordenadora