PROCESSO: 00040.00020675/2019-44

ICMS. Serviços de conexão com internet e de comunicação de dados. Incidência sobre o valor total cobrado, exceto se especificado o custo do serviço de conexão com a internet prestado pelo provedor de acesso, o qual não compõe a base de cálculo do imposto, nos termos Inciso III do artigo 2º do RICMS e da Súmula nº 334 do STJ.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Distrito Federal, formula consulta envolvendo a legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS), e do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, Regulamento do ICMS - RICMS.

2. Informa que sua empresa, atuante no ramo de telecomunicações e enquadrada na Classificação Nacional de Atividade Econômica - CNAE 6110-8/03, fornece equipamentos para instalação de internet e cobra mensalidade pela prestação de seus serviços, que se dividem em acesso a dados e transporte de dados.

3. Alega que, de acordo com a lei de telecomunicações, o serviço de conexão com a internet é classificado como serviço de valor adicionado:

(.....) uma vez que este não é suficiente para que ocorra todo o processo de telecomunicação, por si só, apenas disponibiliza os padrões e protocolos necessários para que os pacotes de dados (informação) transitem pela infraestrutura física disponibilizada pelos provedores de serviços de comunicação multimídia.

4. Considera "(.....) que por não se tratar de serviço suficiente para viabilizar a comunicação de qualquer natureza não incide ICMS quando se trata do fornecimento exclusivo de serviço de conexão".

5. Aponta que, quando existe uma relação jurídica contratual na qual o fornecedor ofereça ao consumidor tanto o serviço de conexão quanto o serviço de comunicação multimídia, sobre este último incidirá ICMS, por conta de sua natureza de serviço de telecomunicações, nos moldes do artigo 60 da lei de telecomunicações.

6. Relata que as prestações dos serviços de conexão e comunicação multimídia podem ser, mas nem sempre serão apartadas pelos fornecedores. Assim, "deve-se esclarecer que a não incidência do ICMS somente será possível quando o fornecimento do serviço de conexão for passível de individuação em relação ao serviço de comunicação multimídia".

7. Conclui sua inicial nos termos ipsis litteris transcritos:

O meu entendimento está correto ou devemos considerar que a base de cálculo do ICMS na Prestação de serviços de comunicação engloba os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimize ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada?

II - Análise

8. Trata-se de Consulta versando a incidência do imposto em relação à prestação de serviços inerentes a acesso, adesão, ativação, habilitação e disponibilidade de serviços de internet, assim como outros serviços e facilidades adicionais relacionados.

9. Segundo a Comissão Nacional de Classificação-CONCLA, integrante da estrutura do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística-IBGE, a codificação CNAE 6110-8/03 - Serviços de comunicação multimídia - SCM, na qual se declara enquadrado o Consulente, compreende os serviços de comunicação multimídia - SCM prestados em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilitam a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço, caracterizandose como serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo.

10. O tema envolve a tributação dos serviços de comunicação alcançáveis pela tributação do ICMS. No regulamento do imposto, encontram-se as seguintes previsões:

Art. 2º O imposto incide sobre (Lei nº 1.254/1996 , art. 2º ):

(.....)

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(.....)

§ 3º Incluem-se entre os serviços de comunicação tributáveis pelo imposto, os serviços de:

I - telecomunicações (Lei nº 9.472 , de 16 de julho de 1997);

11. Sem dúvidas, para fins tributários, o RICMS aponta que os serviços de telecomunicações são espécie do gênero serviços de comunicação.

12. As definições legais de Serviço de Telecomunicações e de Serviço de Valor Adicionado-SVA são obtidas da Lei nº 9.472, de 16 julho de 1997:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

(.....)

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

(.....)

Art. 69. As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou de outros atributos.

Parágrafo único. Forma de telecomunicação é o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas, considerando-se formas de telecomunicação, entre outras, a telefonia, a telegrafia, a comunicação de dados e a transmissão de imagens.

13. Observe-se que os serviços de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, subsumem-se ao disposto pelo RICMS, in verbis:

Art. 34. A base de cálculo do imposto é(Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 6º ):

(....)

VI - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço, observado o disposto no § 6º do art. 248;

(.....)

Para os efeitos do inciso VI do caput, considera-se preço os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou agilizem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada (convênio ICMS 69/1998 ).

14. Há algum tempo o poder judiciário vem enfrentando o tema relacionado à prestação do serviço de provedor de acesso à internet. Destacam-se súmula e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça-STJ, no seguinte sentido:

SÚMULA STJ nº 334 O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

EMENTA TRIBUTÁRIO. ISS. PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que não incide o ICMS sobre o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet, uma vez que a atividade desenvolvida por eles constitui mero serviço de valor adicionado (art. 61 da Lei nº 9.472/1997 ), consoante teor da Súmula 334/STJ. 2. O ISS incide sobre a prestação serviços de qualquer natureza, não compreendidos aqueles que cabem o ICMS (art. 156, inciso III, da Constituição Federal). 3. Não havendo expressa disposição acerca do serviço de valor adicionado na lista anexa ao Decreto-Lei 406/1968 , nem qualquer identidade entre esse serviço e outro congênere nela expressamente previsto, não ocorre a incidência do ISS. 4. Recurso especial não provido. REsp 719635 RS 2005/0016338-2.

15. Nesse contexto, mostra-se pacificado que sobre o serviço de mero acesso à internet, entendido como serviço de valor adicionado, prestado por provedores de conexão, não incide ICMS.

16. O mesmo não ocorre com a prestação dos serviços de comunicação multimídia apontados pelo Consulente, os quais estão abrangidos pela tributação prevista no Inciso III do artigo 2º do RICMS. Assim, quando ocorrer qualquer prestação dos serviços, naquele inciso inclusos, disponibilizada pelo próprio prestador do serviço ou através de provedor de conexão com a internet, ocorrerá a incidência tributária desse imposto.

17. De acordo com o relato do Consulente, nem sempre o provedor de internet aparta aquilo que é serviço de conexão com a internet daquilo que é serviço de comunicação de dados.

18. Nessa hipótese, como a contratação entre o fornecedor e cliente tem como objetivo final a prestação do serviço de comunicação de dados, não sendo especificado contratualmente o custo relacionado ao mero serviço de conexão com a internet, deve-se oferecer à tributação do ICMS o preço total do serviço cobrado, nos termos do artigo 34 do RICMS supracitado.

III - Resposta

19 Diante do exposto, segue resposta à indagação apresentada:

Quando a contratação entre o fornecedor e cliente tiver como objeto a prestação do serviço de provimento de acesso à internet e comunicação de dados, não sendo especificado o custo relacionado ao mero serviço de conexão, deve-se oferecer à tributação do ICMS o preço total cobrado.

20. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

21. Nos termos do disposto no artigo 80 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 (Regulamento do Processo Administrativo Fiscal - RPAF), a presente Consulta é eficaz, aplicando-se a esta o disposto no inciso III do art. 81 e caput do artigo 82, ambos do PAF.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 6 de maio de 2020.

GERALDO MARCELO SOUSA

Assessor técnico

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 14 de maio de 2020.

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

A presente decisão será publicada no DODF e terá eficácia normativa após seu trânsito em julgado.

Esclareço que o Consulente poderá recorrer da presente decisão ao Senhor Secretário de Estado de Fazenda no prazo de trinta dias, contado de sua publicação no DODF, conforme dispõe o art. 78, II, combinado com o caput do art. 79 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011.

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 18 de maio de 2020

JORGE ERNANI MARINHO SANTOS

Coordenação de Tributação

Coordenador