EMENTA

1 - CONSULTA. 2 - ICMS COBRADO SOB REGIME DE ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA. 3 - FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES PROMOVIDO POR BARES RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. 4 - EXEGESE DO ARTIGO 111 do CTN E ARTIGO 13, § 22 - A, AMBOS DO REGULAMENTO DO ICMS.

RELATÓRIO

A consulente, empresa que atua no ramo de restaurantes e lanchonetes questiona se, em face da redução da base de cálculo do ICMS incidente sobre a saída das refeições que produz, prevista no art. 118, § 1º B, do Regulamento do ICMS, o ICMS devido pelo regime de antecipação tributária não deveria ser calculado conforme dispõe o art. 13, § 22-A, também do Regulamento do ICMS.

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19 , de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas às condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada solução à consulta, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Contudo, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

Atendidos os requisitos previstos na legislação, e em função da divergência de entendimento, da segue a solução desta Secretaria Executiva da Receita ao questionamento apresentados.

Trata-se de consulta formulada pela empresa SP Restaurantes Ltda., inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ sob o nº 26.277.931/0001-25 e no Cadastro de Contribuintes - CCA sob o nº 05.384.089-05.

Após manifestação da Auditoria Tributária, Solução de Consulta nº 022/2019-AT, os autos foram encaminhados ao Secretario Executiva da Receita para fins de homologação, em obediência ao comando inserto no art. 272, § 1º da Lei Complementar nº 19, de 1997, Código Tributário do Estado do Amazonas.

Analisando o pedido do contribuinte, constata-se que o mesmo atua no ramo de restaurantes e lanchonetes, adquirindo mercadorias de estados do Sul/Sudeste e as utiliza no preparo das refeições vendidas.

Em face ao disposto na legislação tributária do Estado do Amazonas, e com a finalidade de recolher o valor correto do ICMS ANTECIPADO ao fisco amazonense, o contribuinte solicita esclarecimentos a respeito dos seguintes aspectos, verbis:

a) Qual percentual reduzido que servirá para a consulente fazer o recolhimento do ICMS ANTECIPADO por ocasião das entradas de produtos que serão utilizados como insumos (matérias primas) para a preparação das refeições?

b) A redução corresponde à mesma proporcionalidade que serviu de base para redução de base de cálculo, de forma que a carga tributária seja de 3,5%, ou seja, consiste numa redução de 80% do valor original?

c) No caso concreto, as mercadorias são adquiridas de Estados do Sul/Sudeste, qual o percentual específico a ser utilizado por ocasião das entradas, a título de ICMS antecipado?

Antes de se apreciar o mérito da consulta, oportuno aclarar alguns aspectos da situação fática e jurídica posta à análise:

a) conforme inscrição no cadastro de contribuintes do Estado do Amazonas, a atividade econômica principal do consulente é restaurantes e similares CNAE - 5611-2/01;

b) o inciso I do § 5º do artigo 2º do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686, de 1999, não considera industrialização o preparo de produtos alimentares em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, quando destinados à venda direta a consumidor; e

c) não há identidade entre as mercadorias adquiridas de outra unidade da Federação pelo Consulente, sujeitas ao ICMS ANTECIPADO, nos termos do artigo 118 do Regulamento do ICMS, com as respectivas saídas.

Feitas estas considerações, passa-se à análise do caso concreto.

A inclusão do parágrafo 22-A, através do Decreto 34.464, de 2014, ao Regulamento do ICMS, teve por escopo conceder benefícios fiscais por meio de redução da carga tributária dos estabelecimentos que fornecem alimentação.

Na presente consulta, nota-se que o cerne da questão reside na correta interpretação da aplicação do supracitado dispositivo legal que concedeu o benefício, tendo em vista a mudança ocorrida no artigo 118 do RICMS, com a introdução do § 1º-B pelo Decreto 36.593/15.

É cediço que interpretar uma regra jurídica é de extrema importância para sua devida aplicação ao fato concreto. Porém, nem sempre é uma tarefa simples, pois não há uma única forma de interpretação, muito pelo contrário, há diversos métodos - o que é motivo para inúmeras discussões - e isso se agrava ainda mais quando o assunto é interpretar uma regra tributária.

Na interpretação de regramento no âmbito do direito tributário, mister para as balizas trazidas pelo Capítulo IV do Código Tributário Nacional - CTN , mais especificamente no artigo 111, que determina a interpretação literal da legislação tributária.

No que tange aos benefícios fiscais, há discussão sobre a restrição ou não da interpretação literal, trazida pelo CTN. Há quem diga que tais benefícios devam ser interpretados apenas pela literalidade da lei, e outros entendem que a interpretação possa ser mais ampla, por meio da interpretação teleológica (finalidade da norma).

O certo é que no caso concreto, independentemente do entendimento a ser adotado, a nova redação do § 22-A do art. 13 do Regulamento do ICMS trouxe um benefício a ser aplicado aos estabelecimentos fornecedores de alimentação pronta quando da saída de seus produtos a consumidor final.

Nessa esteira, não há que se falar de entendimento diverso, o Estado visando fomentar esse importante segmento da economia, concedeu a redução da carga tributária somente à saída de refeições prontas do estabelecimento comercial fornecedor de alimentação.

Como bem lembra a Auditoria Tributária, não há dispositivo legal expresso que informe a respeito da proporcionalidade introduzida pelo Decreto nº 36.593/15, ou seja, aplicação do benefício quando da entrada de mercadorias utilizadas para o preparo de refeições, dentro de um contexto jurídico tautológico entende que tal benefício deve ser estendido às entradas de mercadorias originárias de outra unidade da Federação.

Em que pese a lucidez e circunspecção do douto Julgador de primeira instância, pede-se escusas para discordar do entendimento firmado. Não se pode aplicar uma interpretação sistemática para concessão de benefícios. O ordenamento jurídico brasileiro admite, nos termos do Código Tributário Nacional , a interpretação literal, quando muito, teleológica.

Sendo assim, a ausência de dispositivo legal no que tange a aplicação da proporcionalidade na entrada de mercadorias, como dito pelo culto julgador, não decorre de sentido tautológico, mas sim de finalidade da norma, que busca conceder o benefício somente quando da saída de mercadorias prontas.

Noutro giro, para aplicação da proporcionalidade prevista no § 1º-B do artigo 118 do Regulamento do ICMS, é necessário que a mercadoria objeto da entrada seja utilizada na comercialização ou industrialização. Senão vejamos:

Art. 118. Será exigido por antecipação, o imposto incidente sobre a primeira operação de saída, por ocasião da entrada de mercadorias procedentes de unidade da Federação, destinadas a comercialização ou industrialização, exceto as que tenham por destino servir de insumos de produtos incentivados pela Política de Incentivos Fiscais concedidos pelo Estado, comprovado através do Laudo Técnico de Inspeção. (grifo nosso)

§ 1º-B acrescentado pelo Decreto 36.593/2015 , efeitos a partir de 01.01.2016

§ 1º-B. O ICMS antecipado será exigido proporcionalmente à tributação do imposto incidente na primeira operação interna de saída.

Repise, o § 1º-B do artigo 118 do Regulamento do ICMS não se aplica ao consulente, uma vez que o este não comercializa o mesmo produto objeto da aquisição, pois tais produtos são utilizados como "insumos" para confecção do objeto de sua comercialização. Ademais, sua atividade não é considerada industrialização nos termos do inciso I do § 5º do artigo 2º do mesmo diploma legal.

A Auditoria Tributária entende haver identidade na regra matriz de incidência tributária na antecipação e no momento da saída da mercadoria. Contudo o axioma da situação concreta nos mostra diferente. O consulente comercializa refeições prontas e não carne moída em forma de hambúrguer. Logo, é razoável concluir que não há identidade na regra matriz de incidência.

Pelas razões expostas, e respondendo concretamente as questões propostas, conclui-se:

a) que nos termos do artigo 13, § 22-A do Regulamento do ICMS, a redução da base de cálculo do ICMS deve incidir somente quando do fornecimento de refeições pelo consulente a consumidor final;

b) a proporcionalidade prevista pelo § 1º-B do artigo 118 do Regulamento do ICMS não se aplica à Consulente, visto que os produtos adquiridos de outras unidades da Federação não são destinados à comercialização e/ou à industrialização.

Na forma da Lei, encaminhe-se esta solução de consulta para publicação.

Gabinete do Secretário Executivo da Receita, em Manaus, 26 de agosto de 2019.

DARIO JOSÉ BRAGA PAIM

Secretário Executivo da Receita