INFORMAÇÃO Nº 185/2008 – GCPJ/SUNOR

...., atuante no ramo de construção civil, com estabelecimento matriz situado no Estado de São Paulo, e canteiro de obras estabelecido na Rodovia MT 449, Km 4,6, em Lucas do Rio Verde – MT, com inscrição estadual nº .... suscita dúvidas sobre a cobrança do ICMS-diferencial de alíquota nas transferências efetuadas a este Estado de bens do ativo imobilizado e materiais para utilização na prestação de serviço no canteiro de obras.

Em seguida, formula consulta sobre a interpretação do artigo 427 do Regulamento do ICMS, deste Estado, já com a nova redação dada pelo Decreto nº 81, de 28.03.95, transcrito na inicial, com destaque nos incisos III e IV.

Para tanto, narra os seguintes fatos:

"A movimentação de materiais e outros bens móveis entre os estabelecimentos da consulente, em São Paulo, e o canteiro de obras, em Mato Grosso, acobertadas por Nota Fiscal de operação 'Transferência p/Utilização na Prestação de Serviços' e 'Transferência de bens do ativo imobilizado p/utilização na prestação de serviços' – ICMS pago na origem com alíquota aplicada a não contribuintes do imposto. Alerta ter sido objeto de cobrança pela Gerência Execuções Fiscais, através dos DARs conforme abaixo:

DAR nº 999/02.136.327-31 – Valor R$ 4.130,76 – ICMS garantido diferencial de alíquotas;

DAR nº 999/02.161.476-48 – Valor R$ 17.422,25 – ICMS garantido diferencial de alíquotas;

DAR nº 999/02.185.331-97 – Valor R$ 14.696,66 – ICMS garantido FUPIS;

DAR nº 999/02.181.296-55 – Valor R$ 13.060,10 – ICMS garantido diferencial de alíquotas."

Ao final questiona:

1) É devido a cobrança de ICMS garantido nas operações de "Transferência de bens do ativo imobilizado p/utilização na obra"?

2) É devida a cobrança de ICMS garantido nas operações de "Transferência de material para utilização na prestação de serviços (obra)", uma operação com não-incidência do ICMS, conforme Artigo 3º, inciso V, da Lei Complementar Federal nº 87/96?

3) A incidência do FUPIS é sobre as operações tributadas pelo ICMS?

É a consulta.

Inicialmente, transcreve-se o artigo 3º, inciso V, da Lei Complementar nº 87, de 13.09.96, citado pela consulente na questão 2, acima:"Art. 3º O imposto não incide sobre:

(...)

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

(...)."Como se observa, o dispositivo acima transcrito prevê a não-incidência do ICMS nas operações relativas a mercadorias que se destinem a ser utilizadas na prestação de serviço por empresas sujeitas ao imposto de competência municipal (ISSQN).

No que concerne as empresas de construção civil, convém esclarecer que o Convênio ICMS 137/2002 pacificou a questão quanto a cobrança do ICMS-diferencial de alíquota nas operações interestaduais envolvendo empresa cadastrada no Estado de destino como contribuinte do imposto, e que se utiliza da inscrição para adquirir mercadoria com alíquota minorada.

Pelo aludido Convênio, a princípio, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, de forma que, neste caso, ao adquirir mercadorias tributadas, mesmo em operação interestadual, aplica-se alíquota interna (cheia).

Do mesmo modo, tão-somente para efeito de recolhimento do ICMS-diferencial de alíquota, o referido Convênio abriu a possibilidade de tais empresas se inscreverem como contribuintes do ICMS, de forma que, ao fazer aquisição interestadual de bens para o ativo imobilizado ou de material de uso e consumo, fica o remetente obrigado a utilizar alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino a parcela do imposto correspondente ao diferencial de alíquota.

Portanto, em que pese tratar-se de empresa de construção civil, estando o estabelecimento destinatário inscrito como contribuinte do imposto, como é o caso em estudo, a princípio, nas remessas interestaduais a este Estado de bens para o ativo imobilizado ou de material de uso e consumo, mesmo no caso de transferência, é devida a cobrança do ICMS diferencial de alíquota.

Posto isso, passa-se a analisar o tratamento geral e específico conferido pela legislação tributária à operação.

A cobrança do ICMS diferencial de alíquota encontra previsão na Constituição Federal, no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, a saber:

"Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea 'a' do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)". No âmbito doméstico, a cobrança do ICMS-diferencial de alíquota foi prevista pela Lei nº 7.098, de 30.12.98, nos seus artigos 2º, § 1º, inciso IV, e 3º, incisos XIII e XIV.

O Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.1989, ao disciplinar a matéria, dispõe o que:

"Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

IV – sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

(...)

§ 7° Nas hipóteses dos incisos IV e V do § 1°, a obrigação do contribuinte consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)

XIII – da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;"

(Foi destacado).

Por outro lado, o Regulamento do ICMS, em seu artigo 4º, exclui do campo de incidência do ICMS a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas e objeto de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, a título de locação, empréstimo ou comodato, conforme transcrição a seguir: "Art. 4º O imposto não incide sobre:

(...)

XI – as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, nos seguintes prazos, contados da data de remessa:

a) de 120 (cento e vinte) dias, nos casos de locação ou de empréstimo, desde que realizados mediante contrato entre as partes;

b) de 60 (sessenta) dias, nos demais casos;

XII – as saídas, em retorno ao estabelecimento de origem, dos bens mencionados no inciso anterior, ressalvadas as hipóteses previstas nos incisos IV e V do artigo 1º;

(...)

XVIII – a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito."Também sobre o matéria, o Convênio ICMS 19/91, de 28.06.1991, em sua Cláusula primeira, preceitua:"Cláusula primeira Nas operações interestaduais, relativas a transferências entre estabelecimentos da mesma empresa, de bens integrados ao ativo imobilizado ou de material de uso ou consumo, observar-se-á:

I - nas saídas do estabelecimento remetente, este:

a) emitirá Nota Fiscal, indicando como valor da operação, o da última entrada do bem imobilizado ou do material de consumo, aplicando-se a alíquota interestadual;

b) lançará os créditos fiscais originários cobrados, a qualquer título, sobre o respectivo bem ou material de consumo;

II - nas entradas no estabelecimento destinatário, este pagará o diferencial de alíquota, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre a base de cálculo constante da alínea "a" do inciso anterior, na forma prevista na legislação de cada unidade da Federação.

(...)."Ante todo o exposto, conclui-se, pela regra geral, que as operações interestaduais com bens ou mercadorias, destinados ao uso, consumo ou ativo permanente, de contribuintes do imposto, incluindo-se as empresas de construção civil quando assumem tal condição, estão sujeitas ao recolhimento do ICMS-diferencial de alíquota, ainda que remetidos por transferência entre estabelecimentos da mesma empresa.

A exceção fica por conta das remessas feitas a título de empréstimo, locação ou comodato, na forma preconizada pelo artigo 4º, incisos XI, XII e XIII do RICMS/MT, cujas operações estão amparadas pela não incidência do imposto, desde que observados os prazos e condições ali previstos.

Ainda no que tange as empresas de construção civil, convém informar que o Regulamento do ICMS deu tratamento de caráter especial às operações realizadas por esse tipo de empresa (Capítulo III do Título VII do Livro I). Oportuno transcrever alguns dispositivos:

"Art. 426 Considera-se empresa de construção civil, para fins de inscrição e cumprimento das demais obrigações fiscais previstas neste regulamento, toda pessoa, natural ou jurídica, que executar obras de construção civil ou hidráulicas, promovendo a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou de terceiros.

(...)

§ 2º- O disposto neste capítulo aplica-se também, aos empreiteiros e sub-empreiteiros, responsáveis pela execução da obra, no todo ou em parte.

Art. 427 O imposto não incide sobre:

I - a execução de obras por administração sem fornecimento de material;

II - o fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro ou subempreiteiro para aplicação na obra;

III - a movimentação de material a que se refere o inciso anterior, entre estabelecimentos do mesmo titular, entre estes e a obra ou de uma para outra obra;

IV - a saída de máquinas, veículos, ferramentas ou utensílios para prestação de serviço em obra, desde que devam retornar ao estabelecimento do remetente.

(...)

Art. 429 O imposto será pago sempre que a empresa de construção promover:

(...)

IV - a entrada, no estabelecimento da empresa, de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal destinada a consumo ou a ativo fixo;

V - a utilização, pela empresa, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado ou no Distrito Federal e não esteja vinculada à operação ou prestação subseqüente alcançada pela incidência do imposto.

Parágrafo único - Nas hipóteses dos incisos IV e V a obrigação da empresa consistirá, afinal, em pagar o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

(...)." (Destacou-se). Como se vê, o artigo 429, inciso IV do RICMS, acima transcrito, em consonância com a regra geral, também prevê a cobrança do ICMS diferencial de alíquota, na entrada no estabelecimento da empresa de construção civil de mercadoria oriunda de outras unidades federadas destinadas a consumo ou ativo fixo.

Esclareça-se que a não incidência prevista no inciso III do artigo 427 não se aplica às operações interestaduais quando devido o recolhimento do ICMS diferencial, como ocorre no presente caso.

Já a não incidência prevista no inciso IV aplica-se nas remessas de bens do ativo fixo, como máquinas, veículos, utensílios e outros, desde que a transferência não seja de forma definitiva, e sim com intuito de retorno ao estabelecimento remetente.

Ressalta-se que o retorno dos bens ao estabelecimento do remetente deve obedecer aos prazos e condições previstos no citado artigo 4º do Regulamento do ICMS e demais regras pertinentes.

No que concerne à base de cálculo, necessário se faz observar os comandos do artigo 34 do Regulamento do ICMS, abaixo transcrito:"Art. 34 Na saída de mercadorias para estabelecimento localizado em outro Estado pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é:

I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II - o custo da mercadoria produzida, assim entendido a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento.

III – tratando-se de mercadoria não industrializada, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente.

(...)

§ 2º - Em se tratando de transferências de bens integrados ao ativo imobilizado ou de material de uso ou consumo, a base de cálculo será o valor previsto no inciso I. (Convênio ICMS 19/91).

§ 3º - A base de cálculo aludida no inciso II deste artigo deve ser entendida como o valor do custo atualizado da mercadoria produzida. (Conv. ICMS 03/95.)." Quanto ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS informa-se que esse foi instituído neste Estado pela Lei nº 8.059, de 29.12.2003, sendo que, em seus artigos 6º e 11, já com a redação atualizada pelas alterações posteriores, preceitua: "(...)

Art. 6º As empresas que contribuírem ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais poderão reduzir, até o limite de 30% (trinta por cento) do saldo devedor do (...) - ICMS apurado em cada período, os valores efetivamente depositados em benefício do Fundo.

(...)

11 Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações e prestações realizadas por empresas de construção civil, de forma que a carga tributária resulte em: (Redação dada pela Lei nº 8.331/2005)

I - em 10% (dez por cento) nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo;

II - 15% (quinze por cento), nas operações e prestações com bens, mercadorias e serviços originários das demais regiões e do Estado do Espírito Santo.

§ 1º O tratamento tributário de que trata este artigo é opcional para o contribuinte e deverá ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda.

§ 2º As empresas optantes farão o recolhimento total diretamente ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais, deduzindo-se do ICMS resultante das operações e prestações de que trata este artigo.

§ 3º A redução de que trata este artigo não se aplica às operações ou prestações realizadas fora do canteiro de obra.

(...)." (Destaque nosso).

Já o Decreto nº 4.314, de 10.11.2004, que estabelece normas para contribuição ao FUPIS, em seu artigo 3º, dispõe:"Art. 3º O contribuinte mato-grossense de ICMS que explore a atividade de indústria ou incorporação na construção civil, nos termos do Convênio ICMS 71/89 e do artigo 11 da Lei nº 8.059 de 29 de dezembro de 2003, podem optar por contribuir para o Fundo Partilhado de Investimento Social, a cada operação interestadual de aquisição de mercadorias, com o valor correspondente ao diferencial de alíquota do ICMS, observando as condições deste artigo.

(...)

§ 3º Independentemente da Unidade Federada remetente do bem ou mercadoria, a contribuição de que trata o caput será o valor resultante da aplicação do percentual de 3% (três por cento), sobre a base de cálculo utilizada para o destaque do ICMS devido ao Estado de origem. (Nova redação dada pelo Decreto nº 6.495/05)

(...)." (Grifo nosso). No tocante às empresas de construção civil, restam demonstrados os dispositivos que estabelecem a aplicação do FUPIS sobre o ICMS diferencial de alíquota incidente nas aquisições de mercadoria para uso e consumo, ou de bens para integrar o ativo imobilizado da empresa.

Ressalta-se que uma vez tendo sido feita a opção pelo FUPIS, a carga tributária atinente ao ICMS diferencial de alíquota, passa a ser de 3%.

Por fim, informa-se que ao discorrer sobre a matéria, as questões apresentadas pela consulente já foram respondidas, portanto, desnecessário se faz repetir.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 29 de setembro de 2008.
Antonio Alves da Silva
FTE Matr. 1179530010De acordo:Fabiano Oliveira Falcão
Gerente de Controle de Processos Judiciais

Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá-MT, 30/09/2008. Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendente de Normas da Receita Pública