ICMS – INCIDÊNCIA – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – ÓLEOS VEGETAIS – a substituição tributária alcança os azeites, considerados óleos vegetais comestíveis conforme Anexo XXI do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 2.912/2006.

EXPOSIÇÃO

A consulente tem como atividade principal a fabricação de óleos vegetais, exceto óleo de milho, inscrita no CNPJ sob o nº 84.046.101/0228-39, e como substituto tributário sob o nº 29.999.852-5, estabelecida á Rodovia BR 242, KM 01, na cidade de Luiz Eduardo Magalhães - BA formula a presente consulta.

CONSULTA

1. Conforme descrito no item 33 do anexo XXI da substituição tributária do decreto nº 2.912/2006 quais são os óleos que compõem esse item “óleos vegetais comestíveis”?

2.“Azeites é parte integrante dos “óleos vegetais comestíveis” questionados no item 1 ?

3. Quais as NCM’s dos óleos que compõem o questionamento do item 1?

4.Qual a alíquota de ICMS ou seja a carga tributária em operação interna de cada item integrante dos óleos vegetais comestíveis mencionado no item 1?

5.Deverá o contribuinte verificar o valor de PAUTA FISCAL para o cálculo do ICMS-ST caso o valor da operação seja inferior a PAUTA FISCAL quando houver?

6.Deverá fazer a retenção quando os óleos vegetais comestíveis forem destinados a contribuinte deste Estado que seja detentor de Termo de Acordo de Regime Especial – TARE em que consta que este é o sujeito passivo por substituição?

RESPOSTA

A temática será analisada a partir de conceitos técnicos sobre os óleos comestíveis para melhor compreensão sobre os questionamentos levantados.

Os óleos utilizados na alimentação humana são constituídos por substâncias gordurosas de origem animal ou vegetal. Os óleos vegetais são extraídos dos frutos e das sementes de plantas oleaginosas, mas na prática são quase que exclusivamente extraídos das sementes. Como todas as gorduras, os óleos vegetais são ésteres de glicerina e uma mistura de ácidos gordos e são insolúveis em água mas solúveis em solventes orgânicos.

O livro Tecnologia de Óleos e Gorduras Vegetais, de Moretto e Fett, São Paulo: Varela, 1998. 150 p, os autores nos trás um conceito de óleo vegetal a partir de normas técnicas definidas. Vejamos:

“O óleo vegetal é uma gordura obtida de plantas. É extraído na maioria das vezes das sementes ou grãos destes vegetais conhecidos como          oleaginosos. Os óleos destinados ao consumo humano são submetidos a um processo de refino cuja finalidade é melhorar sua aparência, sabor, odor e estabilidade por remoção de alguns componentes como: ácidos graxos livres, proteínas, corantes naturais, umidade e compostos voláteis e inorgânicos. (MORETTO e FEET, 1998).” Grifo nosso

De acordo com a Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em sua resolução RDC 482/99 (ANVISA, 2007), são comercializados no Brasil os seguintes óleos vegetais: Algodão, milho, palma, amendoim, soja, arroz, uva,  Oliva, canola, babaçu, gergelim, girassol, côco, azeite aborizado.

O Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA editou a instrução normativa nº 49, de 22 de dezembro de 2006, no qual aprova o Regulamento Técnico de Identidade e Qualidade dos óleos vegetais refinados, o Roteiro de Classificação de óleos vegetais refinados e os procedimentos complementares do óleo de soja bruto e do farelo de soja. E, através desta norma, podemos identificar conceitos que nos subsidiarão no desenvolvimento temático aqui proposto.

“... Para efeito deste Regulamento, considera-se óleo vegetal comestível: o produto constituído principalmente por triglicerídeos de ácido graxos, obtidos unicamente de matéria-prima vegetal, refinado mediante o emprego de processos tecnológicos adequados. Poderão conter pequenas quantidades de outros lipídios, tais como fosfolipídeos, constituintes insaponificáveis e ácidos graxos livres, naturalmente presentes no óleo vegetal.”

A instrução normativa nº 01 publicada pelo MAPA define os padrões oficiais de classificação do azeite de oliva e do óleo do bagaço de oliva; aborda os requisitos de identidade e qualidade, a amostragem, o modo de apresentação e a rotulagem; e estabelece sua classificação quanto a parâmetros como matéria-prima, processos de obtenção, percentual de acidez e tecnologia aplicada para extração, podendo ser enquadrados nos grupos: azeite de oliva virgem, azeite de oliva, azeite de oliva refinado, óleo de bagaço de oliva e óleo de bagaço de oliva refinado. Além disso, também serão especificados por tipo, como azeite de oliva extra virgem, virgem e lampante, sendo este de qualidade inferior, com destinação não permitida diretamente para alimentação humana.

O MAPA, traz ainda a definição do azeite como o produto obtido somente do fruto da oliveira, excluído todo e qualquer óleo obtido pelo uso de solventes, por processo de re-esterificação ou pela mistura com outros óleos, independentemente de suas proporções.

“...Os óleos vegetais disponíveis no mercado são extraídos de sementes de cereais e leguminosas. Há também os óleos extraídos dos frutos, como os azeites de dendê e oliva. Os vários óleos vegetais diferem em sua composição de ácidos graxos.

O tipo de óleo vegetal recomendado dependerá do objetivo dietético ou dietoterápico de cada indivíduo, e também da condição socioeconômica. O óleo de soja, o mais consumido no Brasil (cerca de 89%), é fonte de ácidos graxos polinsaturados e ácido graxo alfa-linolênico do tipo ômega 3. Os óleos com teores mais elevados de ácido graxo monoinsaturados, oliva e canola, também são recomendados...”

Em resposta à consulta formulada pelo sujeito passivo, referente à inclusão ou não do azeite de oliva na lista de óleos vegetais comestíveis, a Secretaria da Fazenda de Mato Grosso, se manifesta pela inclusão do produto como óleo vegetal comestível. Vejamos:

Categoria: Informações em Processo de Consulta

Número: 084/95- AT

Assunto: Azeite de Oliva (gorduras/óleo vegetal/Tratamento Tributário)

A Nomeclatura Brasileira de Mercadorias – Sistema Harmonizado NBM/SH – contempla no seu capítulo 15, as “Gorduras e óleos animais ou vegetais; produtos da sua dissociação; gorduras alimentares elaboradas, ceras de origem animal ou vegetal.

 Sendo o azeite de oliva de uso alimentar, ao exame de classificação supra, conclui-se ser o mesmo espécie do gênero óleos comestíveis” Grifo nosso.

O instituto da substituição tributária, descrito tanto no Código Tributário Estadual, instituído pela Lei nº 1.287/2001, quanto no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.912/2006, estabelece suas hipóteses de incidência, assim como, a relação dos produtos sujeitos ao imposto. Vejamos:

“Art. 14. Além das hipóteses previstas no art. 20, em relação às mercadorias constantes do Anexo I a esta Lei, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.

Art. 64. O imposto a ser retido pelos contribuintes, mencionado nos artigos 47 a 62 deste Regulamento, é:

(...)

III – no momento do ingresso das mercadorias em território tocantinense, no posto fiscal de divisa interestadual ou, na falta deste, na agência de atendimento do Município onde se situar esta divisa ou do domicílio do contribuinte, salvo se portador de TARE, que lhe atribua o encargo de efetuar a retenção;

IV – na saída do estabelecimento remetente localizado em outro Estado, quando não for portador de TARE e não for inscrito no cadastro de contribuintes deste Estado como substituto tributário.”

ANEXO I À LEI Nº 1.287, de 28 de dezembro de 2001.

MERCADORIAS SUJEITAS A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES (Art. 13)

 As hipóteses de atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto estão previstas no Decreto nº 2.912/2006, segundo o qual se estabelece os critérios de recolhimento dado ao contribuinte substituto por força de Termo de Acordo de Regime Especial (TARE) firmado junto à Fazenda Pública Estadual. Vejamos:

“Art. 64. O imposto a ser retido pelos contribuintes, mencionado nos artigos 47 a 62 deste Regulamento, é:

(...)

§1o O ICMS devido pelas operações subseqüentes em relação às mercadorias sujeitas a substituição tributária neste Regulamento é apurado:

I – e recolhido conforme os prazos estabelecidos no Calendário Fiscal para contribuintes deste Estado, se portador de TARE, nos termos do art. 515 deste Regulamento;

II -mensalmente por contribuintes de outros Estados, nos termos de Convênios ou Protocolos celebrados pelo Estado do Tocantins e outras Unidades da Federação e recolhido até o nono dia do mês subsequente ao em que foi efetuada a retenção, atendido o disposto no art. 44 deste Regulamento; (Redação dada pelo Decreto 4.559, de 01.06.12).

III – no momento do ingresso das mercadorias em território tocantinense, no posto fiscal de divisa interestadual ou, na falta deste, na agência de atendimento do Município onde se situar esta divisa ou do domicílio do contribuinte, salvo se portador de TARE, que lhe atribua o encargo de efetuar a retenção;

IV – na saída do estabelecimento remetente localizado em outro Estado, quando não for portador de TARE e não for inscrito no cadastro de contribuintes deste Estado como substituto tributário.

A lei nº 1.287/2001 permite que os regimes especiais, concedidos mediante termo de acordo, atribua ao remetente a condição de responsável pelo recolhimento do imposto devido na operação realizada. O TARE nº 916/99 firmado pela BUNGE ALIMENTOS S/A vem confirmar a responsabilidade da empresa supracitada pelo recolhimento do imposto devido pelas remessas de grãos pelos produtores rurais Tocantinenses.

Termo de Acordo de Regime Especial para recolhimento do ICMS sobre as saídas de Grão do Estado do Tocantins destinados à empresa.

“CLÁUSULA SEGUNDA – A ACORDANTE, nos termos admitidos pelo Decreto nº 462, de 10 de julho de 1997, assume a condição de contribuinte substituto tributário, responsabilizando-se pelo recolhimento do ICMS, devido pela remessa de grãos promovidos pelos produtores rurais Tocantinenses.

Quanto ao critério para formação da base de cálculo do imposto da substituição tributária, o Decreto nº 2.912/2009, define que, para efeitos de cálculo da substituição tributária prevalece o maior valor entre a pauta fiscal e a margem de valor agregado (MVA) aplicado. Vejamos:

“Art. 63. O regime de substituição tributária a que se referem os arts. 41 a 62-B, em relação às mercadorias relacionadas no Anexo XXI deste Regulamento, aplica-se também nas operações internas. (Redação dada pelo Decreto 3.600 de 29.12.08).

(...)

§ 1o A base de cálculo do imposto, para efeito de retenção nas operações internas e interestaduais, para os demais produtos não constantes dos arts. 47 a 61 e relacionados no Anexo XXI deste Regulamento, é o preço máximo de venda praticado pelo contribuinte varejista, fixado pelo fabricante ou pela autoridade competente.

§ 2o Ressalvados os casos excepcionados nesta Subseção, inexistindo o valor de que trata o parágrafo anterior, a base de cálculo deve ser:

“I – o maior valor entre o constante do respectivo documento fiscal, acrescido dos valores correspondentes a fretes, seguros, impostos, outros encargos cobrados do destinatário, mais o Valor Adicionado (V.A.) correspondente, previsto no Anexo XXI deste Regulamento, e o preço praticado no mercado varejista, indicado no boletim informativo de preços, editado pela Secretaria da Fazenda”;

A aplicação das alíquotas sobre determinado produto objeto de comercialização está prevista na Lei nº 1.287/2001, onde especifica quais os produtos terão alíquotas definidas. Assim, não se enquadrando dentre os produtos descritos, se aplicará a regra geral, isto é a alíquota será de 17%.

“Art. 27. As alíquotas do imposto são

II – 17% nas operações e prestações internas, exceto as de que trata o inciso I;

Sendo a consulente portadora de TARE para o recolhimento do imposto relativo ás remessas de grãos de produtores tocantinenses, deverá ser observados todas as regras estipuladas no contrato, no qual determinarão a título de que deverá ser recolhido o imposto (Imposto Normal ou Substituição Tributária, etc).

Os artigos 514 e 516 do Decreto nº 2.912/2006 determina a hipótese de adoção de regime especial, bem como para emissão de documentos, escrituração de livros fiscais e o pagamento do imposto, devendo, estabelecer com especificidade a hipótese tributária que o caso requer.

“Art. 514. Nos termos dos arts. 39 e 40 da Lei 1.287/01, pode ser permitida a adoção de regime especial para o pagamento do imposto, bem como para emissão de documentos e escrituração de livros fiscais.

Parágrafo único. O despacho que conceder o regime estabelece as normas especiais a serem observadas pelo contribuinte.

Art. 516. Pode ser concedida inscrição como substituto tributário mediante Convênios, Protocolos ou a firmatura de Termo de Acordo de Regime Especial, para cumprimento das obrigações referentes às operações ou prestações com mercadorias ou serviços sujeitos ao regime de substituição tributária. (Convênio ICMS 81/93) (Redação dada pelo Decreto 4.065 de 01.06.10).”

A responsabilidade pelo recolhimento do imposto relativo à substituição tributária, será definida por força do convênio ou protocolo. Caso a mercadoria sujeita ao regime da substituição tributária não esteja regulada por convênio ou protocolo, prevalece a regra da legislação interna, no qual define como responsável o contribuinte tocantinense, caso este seja portador de regime especial no qual lhe conceda a condição de substituto tributário, podendo apurar e recolher o imposto no prazo definido no próprio termo. Outra situação possível seria aquele em que o contribuinte remetente, localizado em outra unidade da federação tenha TARE, lhe atribuindo, portanto, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, conforme prevê o artigo 64 do Decreto nº 2.912/2006, citado anteriormente.

No caso em tela, a consulente é empresa cadastrada no Estado da Bahia e possuidora de TARE com o Estado do Tocantins, que lhe atribui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto e com inscrição estadual de substituto tributário.

Deve-se esclarecer ainda que o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias é um método internacional de classificação de mercadorias, baseado em uma estrutura de códigos e respectivas descrições As unidades da Federação que implantaram, mediante protocolos ou convênios, a substituição tributária para determinadas mercadorias constantes de tabelas em que foram consignados, o código da NCM-SH e a descrição da mercadoria, observando as normas de padronização do Sistema Harmonizado – SH. No entanto, se observa que não consta no Anexo XXI do Decreto, item 33, a descrição do NCM, não podendo ao intérprete definir algo que a legislação não definiu.

O Decreto nº 2.912/2006 expõe o critério de interpretação do Código Fiscal de Operação e Prestação – CFOP.

“Art. 545. O Código Fiscal de Operação e Prestação – CFOP e o Código de Situação Tributária – CST, constantes dos Anexos XXVI e XXVII deste Regulamento, devem ser interpretados de acordo com as normas explicativas que visem aglutinar em grupos homogêneos nos documentos e livros fiscais, nas guias de informações e em todas as análises de dados, as operações e prestações realizadas pelos contribuintes do ICMS.

Assim, em relação aos questionamentos levantados na peça inicial, destacamos as respostas na ordem das perguntas:

1. O Decreto nº 2.912/2006 não descreve quais são os óleos que compõem o item “óleo vegetal comestível”, constante do item 33 do anexo XXI;

2. Face os argumentos construídos ao longo da análise técnica, podemos concluir que o Azeite é considerado óleo vegetal comestível;

3. As NCM’s a serem aplicadas são as referentes aos óleos vegetais comestíveis;

4. De acordo com o artigo 27 da lei nº 1.287/2001, em operações internas a alíquota aplicada é de 17% (dezessete por cento).

5. Deverá observar as prescrições do artigo 63, parágrafo 2º, incisos I e II do Decreto nº 2.912/2006;

6. Como o óleo vegetal comestível consta do Anexo I da Lei nº 1.287/01; a própria alínea “a” do inciso I da referida Lei, define que o industrial é responsável pela substituição tributária nas operações subseqüentes, em relação aos produtos constantes do referido anexo.

DTRI/DGT/SEFAZ, Palmas, 04 de Julho de 2013.

Maria Rejane Barros de Brito

Auditora Fiscal da Receita Estadual – AFRE III

De acordo.

Gilmar Arruda Dias

Diretor de Tributação

Paulo Augusto Bispo de Miranda

Diretor do Departamento de Gestão Tributária