Senhor Secretário Adjunto:Por meio do Ofício nº ...., de 06/08/2003, a Sra. ...., Diretora Administrativa Financeira do Órgão acima indicado, formula a seguinte consulta:

1 - O artigo 1º do Decreto nº 608, de 27/05/2003, qualifica os Órgãos Públicos como contribuintes. A Lei nº 7.098, de 30/12/98, no seu artigo 16, define como contribuinte: "a pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações...", assim, entende a consulente que a Administração Pública quando realiza licitação para a aquisição de mercadorias ou serviços de terceiros está agindo como consumidor e não como contribuinte.

Dessa forma, indaga que se o Órgão consulente não é contribuinte, também não é alcançado pelas disposições do Decreto nº 608?

2 – No mesmo artigo 1º do Decreto nº 608, é atribuída às Comissões de Licitações a responsabilidade de "adicionar" os preços ofertados por fornecedores de outras unidades da Federação o imposto correspondente ao diferencial de alíquota.

Pondera a consulente que esta atribuição extrapola as competências legais de uma Comissão de Licitação, ainda porque a matéria aplicável ao fato é complexa e exige conhecimento específico de legislação tributária, vez que cada bem ou serviço tem alíquotas diferenciadas por espécie, natureza e políticas fiscais próprias definidas pelas legislações dos diversos Estados da Federação.

Assim sendo, indaga:

2.1 - Como operacionalizar na prática a cobrança do diferencial de alíquota para os participantes/fornecedores de outros Estados? (exemplificar numericamente);

2.2 - Qual a base de cálculo que será utilizada para determinar o valor a ser "adicionado" pela Comissão de Licitação, considerando que o imposto é mero destaque na Nota e já está incorporado ao valor do bem? (exemplificar numericamente);

2.3 - Este Decreto está autorizado pelo CONFAZ?

3 - O Decreto nº 989, de 23/07/03, altera o valor do imposto destacado na Nota Fiscal quando originado dos Estados do ES, GO, PE e DF, o que reflete no valor a ser pago a título de diferencial de alíquotas.

Posto isto, pergunta: Qual será a base de cálculo a ser utilizada para determinar o valor a ser "adicionado" pela Comissão de Licitação considerando que o imposto é mero destaque na Nota e já está incorporado ao valor do bem? (exemplificar numericamente).

4 – O Decreto nº 766, de 17/06/2003, isenta as operações internas com bens e mercadorias e seus serviços de transporte, quando adquiridos pela Administração Pública, dispensa o estorno do crédito e condiciona o benefício da isenção à aplicação do mesmo destaque na Nota Fiscal e já está incluído no preço do bem.

Pergunta-se: como deverá ser calculado o valor do desconto a ser dado no preço da proposta? (exemplificar numericamente).

Entende a consulente que através do Decreto nº 766 o legislador pretendeu garantir a igualdade de competição de preços para os fornecedores locais. E questiona se a isenção de que trata o referido Decreto já iguala às condições de competição, qual o propósito e a legalidade do Decreto 608/03?

É a consulta.

O Decreto nº 608, de 27/05/2003, em seu artigo 1º, dispõe:"Art. 1º Nas licitações realizadas por órgãos e entidades da Administração Pública Estadual, tendo por finalidade a aquisição de bens ou serviços para consumo final ou ativo fixo do respectivo órgão ou entidade considerados como contribuintes do ICMS, nos termos da legislação tributária, as Comissões de Licitação, para efeito de julgamento das propostas, deverão adicionar, aos preços ofertados por fornecedores localizados em outras Unidades da Federação, o imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e a interestadual.

(...)." Destacou-se.
Da leitura do dispositivo acima transcrito, infere-se que a norma por ele imposta está destinada aos órgãos ou entidades da Administração Pública que forem considerados como contribuintes do ICMS pela legislação tributária.

A definição de contribuinte do ICMS encontra-se encartada no art. 4º da Lei Complementar nº 87/96, de 13/09/96, que estabelece:"Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Nova redação dada pela LC 114/02)

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Nova redação dada pela LC 114/02)

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Nova Redação dada ao inciso pela LC 102/00.)

(...)".

Em sintonia com a citada Lei especial, a Lei nº 7.098, de 30/12/98, que consolida normas referentes ao ICMS neste Estado, traz a mesma definição no seu artigo 16.

Destarte, o art. 1º do Decreto nº 608, em comento, é endereçado aos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual que exploram atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, os quais submetem-se às mesmas regras inerentes às empresas privadas e, portanto, revestindo-se da qualidade de contribuinte do imposto estadual.

Por conseguinte, a consulente - Órgão da Administração Pública Estadual - se não explorar atividade econômica não será considerada contribuinte do ICMS, e, portanto, nos seus processos licitatórios, não estará obrigada à observância das regras emanadas do citado Decreto nº 608/03.

Em conformidade com o disposto no artigo 155, § 2º inciso XII, alínea g, e art. 34, § 8º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal, c/c art. 1º da Lei Complementar nº 24/75, devem ser submetidas ao CONFAZ as concessões de isenções, incentivos e benefícios fiscais. Assim, a matéria tratada pelo Decreto em comento não está sujeita à apreciação do mencionado Conselho de Política Fazendária.

Ressalvada a comprovação de exploração de atividade econômica pela consulente, o aludido Decreto não alcança as licitações por ela realizadas, ficando, por isso, prejudicados os demais questionamentos sobre o mesmo.

Quanto ao Decreto nº 989, de 23/07/03, que trata da limitação dos créditos originários de determinadas unidades da Federação, tem-se a esclarecer que a medida também não alcança as aquisições realizadas por órgãos da Administração Pública, justamente por não serem estes contribuintes do imposto.

A cobrança do ICMS diferencial de alíquotas encontra previsão na Constituição Federal, que assevera:"Art. 155 Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea 'a' do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

(...)".Dos preceitos constitucionais acima reproduzidos, verifica-se que o diferencial de alíquotas é exigido somente nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto.

Em não sendo a consulente contribuinte do imposto estadual, nas suas aquisições de bens e mercadorias para o consumo ou ativo fixo não há que se falar em diferencial de alíquotas.

Cabe ressaltar que se tem como única exceção a essa regra o preconizado no artigo 52-A do Regulamento do ICMS, que prevê a exigência de diferencial de alíquotas nas aquisições interestaduais de veículos por não contribuinte do imposto.

Ainda assim, os entes políticos, bem como suas autarquias e fundações encontram-se amparados pela imunidade recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea "a", c/c § 2º, da Constituição Federal, no que pertine ao diferencial de alíquotas, visto que nesta modalidade de recolhimento do ICMS, o próprio órgão público é o contribuinte de direito.

Por fim, o Decreto nº 766, de 17/06/2003, acrescentou o artigo 148 às Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, que determinou:"Art. 148 Ficam isentas do ICMS as operações internas com bens e mercadorias, quando adquiridos por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias, e as respectivas prestações de serviços de transportes.

§ 1° A isenção de que trata o caput fica condicionada:

I – ao desconto no preço, do valor equivalente ao imposto dispensado;

II – à indicação, no respectivo documento fiscal, do valor do desconto;

III – à comprovação de inexistência de similar produzido no país, na hipótese de qualquer operação com mercadorias importadas do exterior.

(...)".Nos casos em que a operação é albergada pela isenção prevista no artigo 148, acima transcrito, a empresa participante de licitação deve propor o preço já deduzido do valor do imposto.

Tomando-se como exemplo uma mercadoria cujo valor de venda, já incluído o imposto, seja R$ 1.000,00 e tributada à alíquota de 17%, o preço proposto será 83% deste valor, ou seja, R$ 830,00.

Vale lembrar que nem todas as mercadorias adquiridas pelos referidos órgãos públicos estão contempladas com a isenção em comento, uma vez que o § 4º do mencionado artigo 148 exclui do benefício às aquisições de mercadorias e serviços sujeitos ao regime de substituição tributária, ressalvados os produtos relacionados nos §§ 5º e 6º.

Acrescenta-se, ainda, que a isenção não alcança, também, os produtos submetidos ao recolhimento antecipado do imposto na modalidade de ICMS Garantido integral, por esta constituir natureza idêntica à da Substituição Tributária.

No que concerne ao último questionamento da consulente, o Decreto nº 608/2003, não traz dispositivo anunciando seu escopo, não cabendo ao intérprete dele conhecer, restando-lhe apenas interpretar e aplicar as regras nele contidas.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 14 de agosto de 2003.
Marilsa Martins Pereira
Gerente de Legislação Tributária

De acordo:Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação