ICMS – A imunidade recíproca de impostos, incluindo-se o ICMS, sobre a importação de bens do exterior, para a consecução de suas atividades essenciais ou às delas decorrentes, é extensível à Fundação Universidade Federal do Tocantins, com fulcro no art. 150, § 2º da Constituição Federal do Brasil.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente comprou uma pista de atletismo olímpica do Canadá, no valor de R$ 3.817.445,46, através de importação direta, com recursos oriundos do Ministério dos Esportes. Esta pista é composta por vários equipamentos de diversas modalidades olímpicas, tais como aparelhos de salto em altura, círculo de arremesso de peso e de dardo, etc. A instalação desta pista, juntamente com algumas obras que a UFT vai realizar vão culminar na criação do primeiro complexo olímpico do estado do Tocantins.

Ao dar entrada com o pedido de exoneração do ICMS na SEFAZ/TO, foi solicitada alteração do embasamento legal para o Convênio ICMS 48/93, Cláusula Primeira. O fato é que a alteração para este enquadramento legal implica na exigência de um Atestado de Similaridade, que possui um prazo para emissão deste documento nos órgãos competentes, em média, de 30 a 60 dias.

Dessa forma, a UFT teria que pagar armazenagem no Porto, o que inviabilizaria a retirada da carga.

Em contato com outras universidades que fizeram a importação da mesma pista, foi verificado que a SEFAZ de outros estados têm aceitado o artigo 150 da C.F para isenção do ICMS, a exemplo da UNB e UFG (docs. em anexo).

Requer os efeitos do art. 150 da CF/88, a fim de que toda a sociedade tocantinense não sofra prejuízo com a não concretização desse empreendimento.

RESPOSTA:

Cumpre ressaltar, inicialmente, que a alegada informação prestada pela SEFAZ/TO, de alteração do embasamento legal para o Convênio ICMS 48/93, Cláusula Primeira, visando à exoneração do ICMS no caso vertente, não possui a menor fundamentação legal. Explico:

Assim prescreve o art. 5º, XXXVII, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n. 2.912/06, com permissivo legal disposto pelos Convênios ICMS nºs 49/93 e 55/02:

Art. 2o São isentos do ICMS: (...)

XXXVIII – as entradas decorrentes da importação de máquinas, aparelhos e equipamentos, por órgãos da administração pública estadual direta, suas autarquias e fundações, destinadas a integrar o seu ativo imobilizado, para uso ou consumo, desde que comprovada a ausência de similaridade nacional, por meio de laudo emitido por entidade representativa, com abrangência nacional, ou por órgão federal especializado, dispensada a apresentação da comprovação de similaridade, quando a importação for beneficiada com a isenção prevista na Lei Federal 8.010, de 29 de março de 1990; (Convênio ICMS 48/93 e 55/02) (Redação dada pelo Decreto 3.013/07 de 26.04.07).

CONVÊNIO ICMS 48/93

Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS no recebimento de mercadorias importadas do exterior, sem similar nacional, por seus órgãos da Administração Pública Direta, suas Autarquias ou Fundações, destinadas a integrar o seu ativo imobilizado ou para seu uso ou consumo. (Acrescido o § 1° à cláusula primeira pelo Conv. ICMS 55/02, efeitos a partir de 23.07.02)

§ 1° A comprovação da ausência de similaridade deverá ser feita por laudo emitido por entidade representativa do setor produtivo de máquinas, aparelhos e equipamentos com abrangência nacional ou por órgão federal especializado. (Acrescido o § 2° à cláusula primeira pelo Conv. ICMS 55/02, efeitos a partir de 23.07.02).

Pela simples leitura das normas retro, depreende-se que somente as importações dos órgãos da Administração Pública Direta dos Estados, bem como as Autarquias ou Fundações dos Estados (no caso, do Tocantins), destinadas a integrar o seu ativo imobilizado ou para seu uso ou consumo é que se pode exigir esta condicionante.

Ora, a Fundação Universidade Federal do Tocantins é instituída e mantida pelo Poder Público Federal (União). Portanto, tal exigência é totalmente descabida e ilegal.

Superada esta fase, vejamos a possibilidade do direito à isenção do ICMS (sic), das mercadorias importadas descritas na Declaração de Importação-DI (fls. 04/09), com lastro no art. 150, VI, "a", da C.F/88.

A imunidade recíproca tem previsão no artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal, complementado pelos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo constitucional:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:(...)

VI -  instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...)

§ 2º – A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.

Pela imunidade recíproca, a Constituição veda que as entidades políticas da federação (União, Estados, DF e Municípios) instituam impostos umas sobre as outras, para atingir o patrimônio, a renda ou os serviços de cada uma.

Constitui, segundo a autorizada lição de Paulo de Barros Carvalho, “uma decorrência pronta e imediata do postulado da isonomia dos entes constitucionais, sustentado pela estrutura federativa do Estado brasileiro e pela autonomia dos Municípios” (Curso de Direito Tributário, 21ª ed., p. 206). Destina-se a tutelar os entes federativos frente aos gravosos efeitos da tributação, evitando a expropriação de parcela dos escassos recursos públicos e a consequente turbação do regular desempenho das suas atividades.

De acordo com o artigo 1º de seu estatuto, a Fundação Universidade Federal do Tocantins – UFT, entidade com personalidade jurídica de direito público, instituída pela Lei 10.032 de 23 de outubro de 2000, vinculada ao Ministério da Educação, é uma entidade pública destinada à promoção do ensino superior, da pesquisa e da extensão, dotada de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial.

A U.F.T utiliza, portanto, recursos públicos da União para consecução do seu fim institucional, qual seja, estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico, dentre outros.

Para fomentar a prática desportiva, importou do Canadá diversos equipamentos de várias modalidades olímpicas, descritas na inicial.

Tais bens importados passam a compor o patrimônio desta Fundação Pública e são partes integrantes à consecução dos seus objetivos institucionais, conforme descrito no art. 48 de seu Estatuto:

 Art. 48 – Os bens e direitos que compõem o patrimônio da Universidade serão utilizados pelas unidades às quais se integram, com vistas, exclusivamente, à consecução dos objetivos institucionais.

Ademais, a fomentação da prática desportiva pela UFT vai de encontro ao estipulado pelo artigo 217, da C.F/88:

Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados: (...)

II - a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento.

A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no tema, firmou-se no sentido de que, se o bem adquirido integrar o patrimônio da entidade imune, a imunidade também abrangerá os impostos que incidiriam sobre a operação de aquisição de referido bem, conforme salientado no voto proferido pelo eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Relator, quando do julgamento do RE 203.755/ES:

A questão a saber é se a imunidade em apreço - idêntica, aliás, à imunidade recíproca dos entes públicos, C.F., art. 150, VI, 'a' - abrangeria todos os impostos, ou seria restrita àqueles que, no CTN, são classificados como impostos sobre o patrimônio e a renda -  CTN,  Título III, Capítulo III - Impostos sobre o patrimônio e a renda: art. 29 - ITR, art. 32, IPTU, art. 35, Imposto s/a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos, art. 43, Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, e o imposto sobre serviços: CTN, arts. 68 a 73.

Como o ICMS, tal qual o IPI e o IOF, são classificados, no CTN, como impostos sobre a produção e a circulação (CTN, Titulo III, Capítulo IV, arts. 46 e segs), costuma-se afirmar que não estão eles abrangidos pela imunidade do art. 150, VI, 'c', da Constituição.

A objeção, entretanto, não é procedente. É que tudo reside no perquirir se o bem adquirido, no comércio interno ou externo, é do patrimônio da entidade coberta pela imunidade. Se isto ocorrer, a imunidade tributária tem aplicação, às inteiras.

Assim decidiu o Supremo Tribunal no RE 87.913-SP, Relator o Sr. Ministro Rodrigues Alckmin, ao não acolher a tese sustentada pela União, de que a imunidade em apreço não abrangeria o imposto de importação. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, então, à Santa Casa de Misericórdia de Birigui, a imunidade do imposto de bem por esta importado. Assim a ementa do acórdão:

'Imposto de importação. Bem pertencente ao patrimônio de entidade de assistência social, beneficiada pela imunidade prevista na Constituição Federal. Não-incidência do tributo. R.E. não conhecido.' (destacamos)

Assim restou vazada a decisão do STF, em relação ao ato da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado da Fazenda do Governo do Distrito Federal, que, segundo a parte impetrante, “(...) negou o reconhecimento à imunidade de ICMS sobre os bens importados pelo Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico CNPq, que é uma Fundação:

A propósito, informa-se que vários bens já importados pelo CNPq encontram-se impedidos de serem liberados, na alfândega, em face da insistência da cobrança do ICMS.

Além do prejuízo para a pesquisa em si, esclarece-se que o Impetrante vem arcando, em face do impedimento do desembaraço alfandegário, com altos custos de armazenamento. (negritamos)

Assim, fica evidente que o presente 'writ', embora se apresente como medida heróica para assegurar o direito e o patrimônio da Impetrante tem, em última análise, repercussões de interesse público, uma vez que o ato omissivo aqui impugnado, ao ensejar prejuízo às atividades realizadas pelo Ente Público, repercutirá sobre o desenvolvimento científico de toda a Nação, podendo causar, inclusive, repercussões negativas no futuro da economia brasileira.”

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida cautelar, em ordem a “(...) determinar que a autoridade coatora abstenha-se de cobrar do CNPq o ICMS sobre importações, haja vista a imunidade tributária” (fls. 14 - grifei), mantendo eficaz esse provimento cautelar até o final julgamento da presente causa.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão à autoridade apontada como coator. (ACO 1195 MC / DF - Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 21/08/2008).

Não há, pois, como desconsiderar a repercussão do ICMS incidente na importação sobre o patrimônio da fundação pública importadora, seja porque o bem importado a este será incorporado e dele fará parte, seja porque o ônus financeiro desse imposto será arcado pelo próprio ente federativo, caso não existisse a imunidade recíproca.

Além disso, diferentemente do ICMS energia elétrica, as figuras de contribuinte de direito e de fato se confundem na importação de mercadorias ou bens do exterior, conforme decisão do STF, de relatoria do Min. Joaquim Barbosa:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO.IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. ICMS. IMPORTAÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ENTIDADE BENEFICENTE. ALEGADA INAPLICABILIDADE DA REGRA CONSTITUCIONAL DADO QUE O PRETENSO CONTRIBUINTE NÃO TERIA ARCADO COM A CARGA TRIBUTÁRIA. RAZÕES DE RECURSO CONTRADITÓRIAS.

1. Na tributação das operações de importação, o contribuinte por excelência do tributo é o importador (que tende a ser o adquirente da mercadoria) e não o vendedor. Há confusão entre as figuras do contribuinte de direito e do contribuinte de fato.

2. Assim, não faz sentido argumentar que a imunidade tributária não se aplica à entidade beneficente de assistência social nas operações de importação, em razão de a regra constitucional não se prestar à proteção de terceiros que arquem com o ônus da tributação.

3. Exame de eventual especificidade do quadro fático-jurídico dependeria da reabertura de instrução processual, pretensão inviável no curso do julgamento do recurso extraordinário.

4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.  (AI 476664 AgR, AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento:  06/04/2010, Órgão Julgador:  Segunda Turma).

Para corroborar o entendimento pacificado de imunidade recíproca do ICMS, na importação de bens ou produtos relacionados às suas atividades essenciais ou a delas decorrentes, segue Ementa do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, acerca da importação de produtos realizados pela Universidade Federal do Tocantins:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - UFMG. AUTARQUIA FEDERAL. ICMS. IMPORTAÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS AO DESENVOLVIMENTO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES VINCULADOS ÀS ATIVIDADES ESSENCIAIS DA REFERIDA INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NOS TRIBUNAIS PÁTRIOS.

1. Como é cediço, a imunidade recíproca dos entes políticos, prevista no art. 150, VI, 'a', da CF/88, é extensível às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, conforme se depreende do § 2º do mesmo artigo, e se refere, tão-somente, a impostos.

2. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte: RE-AgR 357824, MINISTRO EROS GRAU, STF; RE-AgR 472855, MINISTRO GILMAR MENDES, STF; RE-AgR 475268, MINISTRA ELLEN GRACIE, STF; RESP 200700334757, MINISTRO JOSÉ DELGADO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 18/10/2007; RESP 200401008980, MINISTRO LUIZ FUX, STJ - PRIMEIRA TURMA, 14/11/2005; TRF/1ª Região - AC 200038000447466, JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), TRF1 - OITAVA TURMA, 17/12/2010; AC 200338000349741, DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, TRF1 - SÉTIMA TURMA, 04/12/2009.

3. In casu, os produtos importados pela Universidade Federal de Minas Gerais destinam-se ao desenvolvimento de serviços médico-hospitalares vinculados a suas finalidades essenciais, conforme destacou o Juízo a quo em seu decreto sentencial - material importado para uso próprio e exclusivo em máquinas do Hospital das Clínicas da UFMG -, estando, portanto, a mencionada autarquia federal abrangida pela imunidade prevista na supramencionada norma constitucional.

4. Além do mais, "Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade." (RE 203755, MINISTRO CARLOS VELLOSO, STF)

5. "A imunidade, no caso, decorre da simples condição de pessoa jurídica de direito público, e não pode ser restringida por norma infraconstitucional, pois decorrente, em última análise, da necessidade de preservação da própria integridade da federação. - Dada a inviabilidade de o Estado submeter a União e suas autarquias a sua competência impositiva no que toca ao ICMS, em razão de regra imunizante de caráter objetivo que afasta qualquer possibilidade de tais pessoas serem contribuintes do tributo referido, não se pode admitir tenham elas que se submeter à legislação estadual para poder usufruir da garantia constitucional." (EIAC 200071020021270, MARCOS ROBERTO ARAUJO DOS SANTOS, TRF4 - PRIMEIRA SEÇÃO, 14/03/2008). No mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado: AC 200071020021270, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, 13/07/2005.

6. Apelação e remessa oficial improvidas. Sentença mantida. (Numeração Única: 0036652-87.2006.4.01.3800, AMS 2006.38.00.037542-2 / MG; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL REYNALDO FONSECA, Órgão SÉTIMA TURMA, Publicação 29/04/2011 e-DJF1 P. 344).

Por derradeiro, a SEFAZ/GO reconheceu o direito à imunidade do ICMS sobre a importação de artigos e equipamentos para cultura física e ginástica, promovidos pela Universidade Federal de Goiás (fls. 10/12).

Diante de todo o exposto, opino pelo deferimento da imunidade tributária do ICMS (e não à isenção pleiteada) à Consulente, sobre os equipamentos de diversas modalidades olímpicas, descritas na Declaração de Importação de fls. 04/09, com fulcro no art. 150, VI, "a", da Constituição Federal do Brasil, no valor de R$ 3.817.445,56 (três milhões, oitocentos e dezessete mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e cinquenta e seis centavos).

À consideração superior.

Rúbio Moreira

AFRE IV - Mat. 695807-9

De acordo.

Gilmar Arruda Dias

Coordenador da Diretoria de Tributação

Paulo Augusto Bispo de Miranda

Diretor do Departamento de Gestão Tributária