Senhor Secretário:

Através da Carta ... /DF/99, de 24.11.99, as ... , empresa estabelecida na Rua ... , nº ..., inscrita no CGC ... e no CCE ... , vem expor e consultar o que segue:

1.aduz que o artigo 2º do Decreto estipula que o mesmo entra em vigor a partir da data de sua publicação, "produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 1999";

2.esclarece que as faturas de energia elétrica emitidas contemplam períodos de consumo de 30 dias, verificados entre a data da leitura atual e a ocorrida 30 dias antes;

3.ressalta que para o mês de dezembro de 1999, está sendo faturado o consumo de energia elétrica verificado parte em novembro (antes da vigência do Decreto) e parte em dezembro (após a vigência do Decreto);

4.assevera, então, que para as faturas emitidas no mês de dezembro de 1999, deverá aplicar a proporcionalidade de consumo para fins de cálculo do ICMS, tomando-se por base o consumo total verificado, dividindo-se pelo número total de dias de consumo e multiplicando-se pelo número de dias de consumo de cada mês (novembro/dezembro);

5. desenvolve o exemplo que segue:
dados:
leitura efetuada: 15.12.99
período de consumo: 16.11.99a15.12.99
consumo: 100 Kwh

cálculo:
100 Kwh/ 30 = 3,3333 Kwh/dia

nº de dias - novembro: 15 dias
nº de dias - dezembro: 15 dias
sendo assim:
50 Kwh - nov/99 - cálculo do ICMS de acordo com a Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998;

50 Kwh - dez/99 - cálculo do ICMS de acordo com o Decreto nº 766, de 19 de novembro de 1999;

6.vislumbrando a possibilidade de muitas reclamações dos consumidores, em função de dificuldades na interpretação do cálculo efetuado, sugere a não aplicação da proporcionalidade na implantação do disposto no referido Decreto.

É a consulta.

Ao disciplinar o processo de consulta, o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989, dispõe:
"Art. 523 A consulta formulada em duas vias, conterá:
....
III - a declaração de que inexiste início de procedimento fiscal contra o consulente, passada pela repartição fiscal a que estiver subordinado ou inscrito como contribuinte.
....."
(foi destacado).
Ouvida a Coordenadoria de Fiscalização, verifica-se haver Ordem de Serviço para procedimento junto à mesma em aberto. Por conseguinte, é a consulta ineficaz, não produzindo qualquer dos efeitos elencados no artigo 526 do Estatuto Regulamentar.

Todavia, o expediente foi encaminhado a esta Coordenadoria de Tributação em 26.11.99, reportando - se a interpretação do Decreto nº 766, de 19 de novembro de 1999, que somente produz efeitos a partir da presente data (10.12.99). Portanto, as dúvidas, quando suscitadas, referiam-se a fatos futuros.

Assim, objetivando apenas a orientação da interessada, mas não comunicando à presente qualquer dos efeitos do processo de consulta, fazem-se os esclarecimentos abaixo.

De início, cumpre esclarecer que o invocado Decreto nº 766, acrescentou o artigo 5º-B ao Regulamento do ICMS, com a seguinte redação:
"Art. 5º-B Fica isento do ICMS o fornecimento de energia elétrica destinada à classe residencial, desde que o consumo mensal não ultrapasse a 50 (cinqüenta) Kwh."Infere-se do preceito que a isenção não é para a diferença entre o total consumido e o limite de 50 Kwh. A regra concessiva do benefício é bastante clara: haverá a isenção "desde que o consumo mensal não ultrapasse a 50 (cinqüenta) Kwh.

Portanto superado o limite, desaparece o benefício e a tributação alcançará o total consumido.

Quanto à proporcionalidade, está correta a interessada ao afirmar que deve efetuar o rateio para a distribuição do consumo. Eis o disposto no artigo 2º, inciso V, da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que assevera:
"Art. 30 Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
......"
(foi destacado).
O dispositivo não oferece qualquer dúvida, quando se está diante de mercadoria em sua concretização física.

Relativamente à energia elétrica, porém, em matéria tributária, é pacificado o entendimento que a saída da mercadoria resta materializada com o seu fornecimento/consumo efetivo, que, ao depois, é aferido através de leituras periódicas junto a cada consumidor.

Importante destacar que o momento do fato gerador não se confunde com o período de apuração do imposto, tanto que a mesma Lei n0 7.098/98, em seu artigo 28, remete ao Regulamento dispor "sobre o período de apuração do imposto".

Vale lembrar que o RICMS prevê apuração por período, por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período ou, mesmo, por mercadoria ou serviço, a vista de cada operação ou prestação.

A dificuldade encontrada pela empresa fornecedora decorre do fato de não ser o período objeto de aferição, necessariamente, coincidente com o mês-calendário. Como o novo Ato teve o começo de sua eficácia em 1º de dezembro de 1999, resta estabelecer se às leituras efetuadas que compreendem consumos iniciados anteriormente à entrada em vigor do favor isencional e concluídos já sob a atual ordem, estão por esta abrigada.

O Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), tratando da aplicação da legislação tributária, preconiza:
"Art. 105 A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido inicio mas não esteja completa nos termos do artigo 116. (Sem os negritos no original).
É de se observar que a aferição postergada do consumo não modifica o momento da ocorrência do fato gerador na hipótese, transformando-o em pendente. Ainda que irrelevante para o deslinde da dúvida suscitada, mesmo que assim fosse, a homenagem à segurança jurídica da relação tributária tem levado os renomados tributaristas a entenderem que esta deve ser preservada, evitando-se a aplicação imediata (cf. MACHADO, Hugo de Brito, Curso de Direito Tributário. 5ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 54-55).

Diante do exposto, incumbe que se harmonizem os procedimentos decorrentes das duas normas jurídicas já que a leitura é única e o consumo continuado. Para tanto, resta a aplicação da proporcionalidade, rateando-se o consumo entre o número de dias que compuseram o período de aferição.

Alerta-se, porém, que, como a isenção está limitada a consumo mensal, este será o norte para determinar se a isenção é aplicável em cada caso.

Quanto à possibilidade de se dispensar o imposto relativo à fração remanescente do mês de novembro, a legislação tributária, no que pertine à isenção, não permite a interpretação extensiva. Mais uma vez, cumpre trazer à colação o comando do Código Tributário Nacional, artigo 111, inciso II:
"111 Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
......"

II - outorga de isenção;
....."
(Sem os destaques no original).
Portanto, não há como se autorizar a dispensa pretendida, sob pena de, de outra forma, configurar flagrante afronta ao preceito transcrito, não há como se autorizar a dispensa pretendida.

É a informação, ora submetida a consideração superior.

Gerência de Legislação Tributária da Coordenadoria de Tributação, em Cuiabá - MT, 1º de dezembro de 1999.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
Respondendo pela COTRI