INFORMAÇÃO Nº 246 /2008 – GCPJ/SUNOR Consulta – Prestação de Serviços de Telecomunicação mediante o uso de cartões e assemelhados - ICMS recolhido por ocasião da entrega ao usuário ou a terceiro
......., concessionária de serviços públicos de telecomunicação, com sede na cidade do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, Avenida Presidente Vargas nº 1.012, e estabelecida nesta Capital, a Rua dos Santos Coimbra nº 258, Bairro Bandeirantes, Inscrição Estadual 13.059.761-9, CNPJ nº 33530486/0061-60, formula consulta sobre Prestação de Serviços de Telecomunicação mediante o uso de cartões e assemelhados .

A consulente expõe que:

- Após a assinatura do contrato de concessão, da criação do código de seleção e da entrega do cadastro de clientes por parte das demais operadoras de telefonia SMP (Serviço Móvel Pessoal), passou a exercer plenamente a exploração do Serviço Telefônico, modalidade longa distância nacional (DDD), na forma prevista no contrato e em seu Estatuto Social.

- Era, apenas, exploradora de meios de telecomunicações, atividade que consistia em disponibilizar meios para que as operadoras locais prestassem o serviço de telefonia ao usuário final.

- De acordo com as regras estabelecidas pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, autarquia responsável pela regulamentação dos serviços de telecomunicações no Brasil, o usuário do serviço de telefonia pode fazer a opção pela operadora de telefonia de sua preferência, através do código de seleção escolhido.

- O código de seleção da Embratel é o de nº 21 e a receita advinda de todas as ligações realizadas através dele pertencem a esta.

- A prestação do serviço de telefonia, modalidade longa distância nacional (DDD) e longa distância internacional(DDI) ocorrem através da interligação de redes de telecomunicações da Consulente Embratel e das outras empresas operadoras do ramo. O tráfego cursado na rede de cada operadora é apontado na declaração de tráfego – DETRAF_ cabendo a estas a remuneração pelo uso de suas redes.

- É sabido, de acordo com a Cláusula décima do Convênio ICMS 126/98, que a remuneração pela utilização de meios de telecomunicações feita por uma operadora de serviços de telecomunicação para outra tem a incidência do ICMS diferida.

-Transcreve a Cláusula 10ª do Convênio 126/98.

-O serviço Telefônico Móvel Pessoal (SMP) é prestado mediante a utilização de cartões ou assemelhados, que são distribuídos e comercializados ao usuário final pelas operadoras do SMP. Estas recolhem o ICMS sobre a operação de forma antecipada pelo valor tarifário vigente na forma estabelecida no Convênio ICMS 130/98.

- Transcreve a Cláusula 7ª do citado Convênio.

- Como é feito no serviço de telefonia fixo também no SMP o usuário poderá fazer opção pela operadora de longa distância de sua preferência através da utilização do CSP da operadora que deseja utilizar na prestação dos serviços DDD e DDI.

- Deste modo, a ligação telefônica realizada em terminal móvel pessoal, mediante a opção pelo código de seleção 21 é de responsabilidade da consulente Embratel devendo neste caso a operadora móvel repassar a ela a parte correspondente da receita auferida na venda de cartões ou assemelhados. Isso se dá porque o usuário final do serviço já pagou pelo cartão utilizado na efetivação da ligação à operadora SMP, no momento da compra do referido cartão.

- Sendo a receita advinda do serviço prestado através do código 21 de propriedade da Embratel, ao se verificar que houve uma ligação telefônica através de seu código realizada em terminal móvel pessoal habilitado junto à operadora, a consulente procede à cobrança do valor da ligação telefônica. Essa cobrança ocorre mediante a emissão de um documento fiscal, sem incidência do imposto, à operadora SMP a qual se encontra habilitado o terminal móvel pessoal.

- Cabe destacar que o documento fiscal emitido à operadora SMP não diz respeito à remuneração pelo uso das redes da mesma, pois esta é normalmente realizada mediante o tráfego declarado no DETRAF.

- Tal documento fiscal visa o recebimento da receita pelo serviço prestado pela empresa Embratel, que foi pago pelo usuário final detentor do terminal móvel pessoal à operadora SMP, quando da compra do cartão ou assemelhado.

- Ressalta-se que o entendimento aqui contido foi ratificado pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo na resposta da Consulta nº 125/2002, em anexo.

-Assim considerando que :

-O ICMS incidente sobre a prestação do serviço móvel celular prestado mediante o uso de terminais móveis pessoais já foi devidamente recolhido de forma antecipada pela operadora SMP responsável no momento da distribuição dos cartões e assemelhados.

- As futuras etapas da referida prestação mediante cartão ou assemelhados estão desobrigadas do recolhimento do tributo e das demais obrigações acessórias relativas.

- A emissão de Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações pela Embratel com destaque do ICMS iria provocar uma injustificada e ilegal bi-tributação, já que o imposto devido foi recolhido aos cofres do Estado pela operadora SMP.

- Entende que na cobrança de tais valores à operadora de serviço móvel pessoal, a Embratel deve tão somente emitir um documento fiscal constando o serviço prestado ao detentor de terminal móvel pessoal habilitado, junto à operadora SMP, sem a incidência do ICMS, uma vez que o imposto devido foi recolhido quando da entrega do cartão ao distribuidor.

- Solicita seja confirmado o entendimento aqui, ou seja, esclarecido o procedimento tributário correto.

É o Relatório.

Trata-se de resposta ao Processo de Consulta nº 023255-001/2003, arquivado em 30/06/2008 por força da Informação nº 101/2008-GCPJ/SUNOR e desarquivado em 05 de dezembro de 2008 às folhas 08 do presente processo.
A princípio, em resposta ao consultado, cabe trazer as Cláusulas décima e sétima do Convênio ICMS nº 126/98 celebrado entre os Estados e publicado em 17/12/1998, que dispõe sobre concessão de regime especial, na área do ICMS, para prestações de serviços públicos de telecomunicações.

Tais cláusulas são trazidas com redação compatível com a data da presente consulta lembrando, porém, que hoje se encontram modificadas, por força de inúmeros convênios publicados após."Cláusula décima Na cessão onerosa de meios das redes de telecomunicações a outras empresas de telecomunicações constantes no Anexo Único, nos casos em que a cessionária não se constitua usuária final, ou seja, quando utilizar tais meios para prestar serviços de telecomunicações a seus próprios usuários, o imposto será devido apenas sobre o preço do serviço cobrado do usuário final. (Redação dada à cláusula décima pelo Conv. ICMS 31/01; efeitos a partir de 01/08/01)O citado diploma legal trouxe, na sua Cláusula 7ª a forma de recolhimento nas operações de tributação e comercialização dos serviços.
"Cláusula sétima Relativamente à ficha, cartão ou assemelhados, será observado o seguinte: (Nova redação dada à cláusula sétima pelo Conv. ICMS 41/00, efeitos a partir de 14.07.00, REVOGADA pelo Convênio ICMS 55/05, REVIGORADA ATÉ 31/12/2005 pelo Conv. ICMS 88/05. )
I - por ocasião da entrega, real ou simbólica, a terceiro para fornecimento ao usuário, mesmo que a disponibilização seja por meio eletrônico, a empresa de telecomunicação emitirá a Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações (NFST) com destaque do valor do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente nessa data; ".
Infere-se da leitura dos preceitos supratranscritos que o ICMS de serviços de telecomunicações tem como base de cálculo o preço do serviço cobrado ao usuário final.

No entanto, será recolhido por ocasião da entrega ao usuário ou a terceiro da ficha, cartão ou assemelhados para posterior fornecimento ao usuário final, independente do momento do uso do terminal público ou da concessionária que será acionada na prestação do serviço.

A Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, que consolida normas referentes ao ICMS, no seu artigo 3º, inciso VII, parágrafo único, cuidando do momento da ocorrência do fato gerador do imposto, determina e ratifica o já contido no Convênio 126/98: "Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(...)
VII - da prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
(...)
§ 1º Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário." Destaca-se.Importante trazer o artigo 423 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06/10/89, que teve as redações atuais do "caput" e do § 1º, inciso II, respectivamente, trazidas pelos Decretos nº 1.354 de 28/05/2008 e nº 8.157 de 28/08/09, que ratifica a idéia contida nos dispositivos até aqui transladado:
"Art. 423 No caso de serviço de telecomunicação prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, por ocasião da sua entrega, real ou simbólica, para fornecimento a usuário final, o prestador de serviço público de telecomunicação emitirá o documento fiscal de que trata o artigo 188 ou 195, com destaque do valor do imposto, o qual será calculado com base no valor tarifário vigente nessa data.
§ 1º O disposto neste artigo aplica-se também nas seguintes hipóteses:
(...)
II - saídas com destino à terceiro, credenciado ou não pela prestadora de serviços públicos de telecomunicações". Grifa-se.
O artigo 31 do RICMS preceitua:"Art. 31 O local da operação ou da prestação para efeito de cobrança do imposto do estabelecimento responsável, é:
(...)
III - tratando-se de prestação de serviço de comunicação:
(...)
b) o do estabelecimento da concessionária ou permissionária que forneça ficha, cartão ou assemelhados, necessários à prestação do serviço;" Analisadas as regras transcritas e em resposta ao questionado pelo consulente, afirma-se que ocorre o fato gerador do imposto no momento da prestação onerosa de serviços de telecomunicações, caracterizado pela venda de cartões. O estabelecimento responsável pela cobrança do imposto é aquele que forneçe os referidos cartões ao usuário ou a terceiro distribuidor.

Para efetivar o faturamento e cobrança, a prestadora está obrigada à emissão do documento fiscal próprio, estabelecido pela legislação, sendo que um dos seus requisitos é o destaque do imposto que o usuário final paga incluído no preço dos serviços.

O ICMS correspondente deverá ser repassado pela prestadora aos cofres públicos.

Devido às especificidades do serviço de comunicação, pode nele se envolver vários prestadores. Cada um recebe a remuneração correspondente pelo serviço por ele executado e a tributação total é efetuada na cobrança do usuário final.

A título de ilustração, com base na legislação exposta, entende-se que o que se tributa não é a comunicação em si, mas o meio de comunicação que é a prestação onerosa de serviço consistente em colocar à disposição de alguém todo o aparelhamento necessário, para que esse alguém possa transmitir sua mensagem ao destinatário.

Em complemento, apresenta-se o artigo 49 do RICMS.

O cartão já habilitado, pronto para utilização pelo usuário final, terá a saída acobertada por Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação (NFST) tributada à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento)."Art. 49 As alíquotas do imposto são:
(...)
IV – 25% (vinte e cinco por cento):
(...)
b) nas prestações onerosas de serviços de telecomunicações fixa, de uso público, ou móvel celular, mediante pagamento antecipado por ficha, cartão magnético ou assemelhados; (cf. alínea acrescentada ao inciso IV do artigo 14 da Lei n° 7.098/98 pela Lei nº 7.867/02)".Para finalizar, no que concerne à emissão da nota fiscal pela empresa Embratel à operadora de cujo meio utilizou para prestar os seus serviços, entende-se que em não havendo previsão expressa na legislação que autorize a dispensa, obriga-se a interessada à emissão dos respectivos documentos fiscais, bem como do cumprimento das demais obrigações acessórias, mesmo se tratando de prestação não tributada.

A observância das obrigações acessórias por todos os envolvidos na prestação do serviço é importante para viabilizar a auditoria da compatibilidade das importâncias declaradas pela operadora que vende os cartões com as informações prestadas pela operadora que efetivamente presta o serviço.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Controle de Processos Judiciais da Superintendência de Normas da Receita Pública, em Cuiabá – MT, 15 de Dezembro de 2008.
Adriana V. F. Mendes
FTE Matr. 384500013De acordo:José Elson Matias dos Santos
Gerente de Controle de Processos judiciais Aprovo. Devolva-se à GCPJ para providências.
Cuiabá-MT, 15/12/2008. Maria Célia de Oliveira Pereira
Superintendência de Normas da Receita Pública