RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pelo interessado, sociedade de economia mista, integrante da Administração Indireta do Estado do Amazonas, atuante no ramo de exploração, com exclusividade neste Estado, dos serviços locais de gás canalizado, entendendo-se como locais a distribuição e comercialização de gás natural e de outras origens, bem como atividades de transporte fluvial ou canalizado e outras atividades correlatas, dentre outras atividades, para a geração de energia termoelétrica.

No exercício de sua atividade, o consulente adquire gás natural produzido pela Petrobrás e, na qualidade de distribuidor exclusivo no Estado do Amazonas, revende o gás adquirido à Amazonas Energia, para geração termelétrica.

O consulente questiona a alteração promovida pelo Decreto nº 38.338 , de 31 de outubro de 2017, no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 20.686 , de 28 de dezembro de 1999, no art. 114, § 3º, inciso II, alínea "a", que excluiu do regime da substituição tributária as saídas de gás natural destinado à geração de energia elétrica para comercialização, exceto para o seu uso e consumo, nos termos a seguir:

Art. 114. O imposto cobrado por substituição tributária é devido na primeira operação interna de saída, mediante retenção na fonte e incidirá sobre os produtos relacionados no Anexo II-A deste Regulamento, inclusive de origem estrangeira, com os percentuais de agregado ali especificados.

(.....)

§ 3º Não se aplica o regime da substituição tributária nas saídas de:

II - gás natural destinado:

a) à geração de energia elétrica para comercialização, exceto para o seu uso e consumo;.

Antes da alteração do Decreto nº 38.338, de 2017, o imposto era exigido por substituição tributária na saída do gás natural da Petrobrás, exceto em relação às saídas promovidas para a distribuidora de gás natural no Amazonas, tendo como destino final a geração de energia elétrica por empreendimento vencedor de Leilão de Energia Nova localizado no interior do Estado, conforme o disposto nos dispositivos do Regulamento do ICMS, transcritos a seguir:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(.....)

§ 33. Nas saídas internas de gás natural promovidas pelo produtor de gás natural para a distribuidora de gás natural no Amazonas, com destinação final à geração de energia elétrica por empreendimento vencedor de Leilão de Energia Nova localizado no interior do Estado, a base de cálculo do ICMS fica reduzida de forma que a carga tributária corresponda a 12% (doze por cento) do valor da operação, conforme disposto no Convênio ICMS 18/1992 , ficando considerado "já tributado" nas demais fases de comercialização.

Art. 114. O imposto cobrado por substituição tributária é devido na primeira operação interna de saída, mediante retenção na fonte e incidirá sobre os produtos relacionados no Anexo

II -A deste Regulamento, inclusive de origem estrangeira, com os percentuais de agregado ali especificados.

(.....) § 3º Não se aplica o regime da substituição tributária nas saídas de:

I - gás natural destinado:

a) à geração de energia elétrica a que se refere o § 33 do art. 13;

Em razão da citada alteração promovida na legislação, o consulente faz os questionamentos a seguir:

1. Se persiste a incidência da regra no próprio caput do mencionado art. 114, a qual impõe que o imposto cobrado por substituição tributária é devido na primeira operação interna de saída mediante retenção na fonte e incidirá sobre os produtos relacionados no Anexo II-A deste Regulamento, e se o gás natural está inequivocamente inserido no Anexo II-A, qual a posição que a Consulente deve adotar quanto à tributação do ICMS?

2. A consulente passou a ter o ônus de recolher o ICMS próprio, pelo que dispõe o art. 114, § 3º, II, "a" do Decreto nº 38.338/2017 ? Ou permanece a regra do regime da substituição tributária, para as operações do gás natural, com a manutenção do ônus tributário à PETROBRÁS, quem realiza, como sempre o fez, a primeira operação interna de saída do gás natural?

3. Se a regra é que o imposto cobrado por substituição tributária é devido na primeira operação interna de saída, mediante retenção na fonte e incidirá sobre os produtos relacionados no Anexo II-A do Regulamento do ICMS, vale dizer, regra que se insere o gás natural, está desincumbida a Consulente de apurar o ICMS de sua operação, já que a Petrobrás deverá reter o imposto na fonte?

4. Poderia a PETROBRAS desobedecer a diretriz normativa do caput do art. 114 do Regulamento do ICMS, plenamente vigente, eficaz, e tributar o ICMS somente sobre sua operação, onerando a Consulente?

5. O gás natural não permanece dentre os produtos que estão submetidos ao regime da substituição tributária, sendo devido na primeira operação interna de saída? A regra do caput não permanece aplicável ao caso concreto?

6. Diante de todas as supostas implicações e aplicações das disposições do art. 114, § 3º, II "a" do Decreto nº 38.338/2017 , resultando em eventual tributação da atividade desenvolvida pela Consulente, e levando em consideração as diretrizes constitucionais enraizadas nos princípios constitucionais da anterioridade e anterioridade nonagesimal (art. 150, II, "a" da Constituição Federal), como a consulente deve proceder? Opera-se imediatamente os efeitos do Decreto, mesmo existindo inequívoca violação à anterioridade nonagesimal?

7. Questionando, ainda, a eventual incidência do art. 114, § 3º, II, "a" do Decreto nº 38.338/2017 , em detrimento da sua própria incongruência com o caput do art. 114, e em razão da evidente impossibilidade de arcar com o ônus tributário de um valor que sequer se aproxima de sua margem mensal advinda da operação do gás natural, como que a Consulente deverá proceder levando em consideração a evidente violação ao princípio da capacidade contributiva e a segurança jurídica?

RESPOSTA À CONSULTA

A consulta, disciplinada na Lei Complementar nº 19 , de 29 de dezembro de 1997, visa dar esclarecimento ao contribuinte, fazendo a Administração Tributária manifestar-se, se atendidas as condições formais previstas, a respeito de um procedimento que esteja adotando ou que pretenda adotar em sua atividade sobre o qual pesem dúvidas com relação à conformidade às disposições da legislação tributária.

Formalizado em processo administrativo tributário, a consulta resguarda o contribuinte até que seja dada sua solução, suspendendo o início de qualquer iniciativa da fiscalização que tenha como objeto o procedimento sob consulta.

Entretanto, não produzirão efeitos, conforme dispõe a Lei Complementar nº 19, de 1997, todos os questionamentos que sejam meramente protelatórios, que não descrevam exata e completamente o fato que lhes deu origem, que sejam formuladas após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, ou após vencido o prazo legal para o cumprimento da obrigação a que se referirem.

A princípio, a consulta formulada não atende aos requisitos de admissibilidade prescritos em lei para essa modalidade de processo tributário administrativo, pois não representa razoável dúvida com relação à interpretação ou aplicação de algum dispositivo específico da legislação tributária.

De fato, a alteração promovida pelo Decreto nº 38.338, de 2017, não provocou qualquer antinomia, ou seja, não ocasionou qualquer conflito entre as regras mencionadas pelo consulente, previstas no Regulamento do ICMS.

O § 3º do art. 114 do Regulamento do ICMS trata exatamente das exceções à regra prevista no caput, ou seja, das hipóteses nas quais não se aplica o regime da substituição tributária, regra geral.

Mesmo que houvesse uma aparente antinomia, e não há, pois, conforme já mencionado, o § 3º expressamente trata de hipóteses de exceção à regra geral, esta seria facilmente resolvida pelo critério da especialidade, tendo em vista que a nova redação dada à alínea "a" do inciso II do § 3º do art. 114, do Regulamento do ICMS, é regra específica, devendo prevalecer sobre regra geral.

O imposto cobrado por substituição tributária é devido na primeira operação interna de saída, mediante retenção na fonte e incidirá sobre os produtos relacionados no Anexo II-A do Regulamento do ICMS, segundo o caput do art. 114.

Como o gás natural está previsto no Anexo II-A, a primeira operação interna de saída desse produto estará sujeita à substituição tributária, nos termos do art. 114, caput, do Regulamento do ICMS, exceto quando a saída seja destinada à geração de energia elétrica para comercialização, conforme o disposto na alínea "a", do inciso II, do § 3º do mesmo artigo.

Contudo, o inciso II do § 3º do art. 114, do Regulamento do ICMS, foi revogado pelo Decreto nº 38.556 , de 28 de dezembro de 2017, com efeitos a partir de 1º de dezembro de 2017.

Portanto, as saídas de gás natural destinadas à geração de energia elétrica para comercialização estão sujeitas ao regime da substituição tributária, desde 1º de dezembro de 2017.

Na verdade, essas saídas só ficaram excluídas do regime da substituição tributária no mês de novembro de 2017, breve período de vigência da alteração levada a efeito pelo Decreto nº 38.338, de 2017.

Por fim, cumpre salientar que a exclusão das saídas de gás natural, destinadas à geração de energia elétrica para comercialização, não representa, de forma alguma, majoração do ICMS e, dessa forma, não há que se falar em necessidade de observância dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal.

O imposto apenas deixou de ser exigido por substituição tributária da Petrobrás, e passou a ser exigido do contribuinte de fato, o consulente, por ocasião da ocorrência do fato gerador do imposto, na revenda do gás adquirido à Amazonas Energia, para geração termelétrica.

Assim, o imposto que antes era exigido da Petrobrás, por substituição tributária, deixou de compor o preço do gás, nas saídas à consulente.

Dessa forma, o consulente, no lugar de pagar o valor do imposto embutido no preço da aquisição da Petrobrás, ficou obrigado ao seu recolhimento apenas por ocasião da venda do gás à Amazonas Energia Após essas considerações, rejeito liminarmente a Inicial, com base no art. 163 do RPTA, excluindo, neste caso, a aplicabilidade dos artigos 273 e 275 da Lei Complementar 19/97 , deixando de responder a consulta formulada.

Na forma da Lei, dê-se ciência ao interessado e arquive-se o presente processo.

Auditoria Tributária, em Manaus, 18 de janeiro de 2018.

ANDRESSA DOS SANTOS CARNEIRO

Julgadora de Primeira Instância