Senhor Superintendente:

A empresa acima nominada, sediada na ......, nesta Capital, inscrita no CNPJ sob o nº .... e no Cadastro de Contribuintes do Estado-CCE sob o nº ...., vem, por meio de seus procuradores, formalizar a presente consulta, na qual questiona se há subsunção fática da norma tributária estadual às atividades efetivadas pela empresa, em especial, com relação à incidência do ICMS.

Em seguida, noticia que, com base no art. 25, § 2º, da Constituição Federal de 1988, que concedeu aos Estados da Federação o direito de explorar os serviços locais de gás canalizado, foi promulgada a Lei (estadual) nº 7.939, de 28.07.2003, regulamentada pelo Decreto nº 1.760, de 31.10.2003, autorizando o Poder Executivo a constituir a Companhia Mato-grossense de Gás-MTGás.

Relata que a referida empresa foi concebida sob o regime jurídico de sociedade por ações (sociedade de economia mista), com o condão de explorar, com exclusividade, através de concessão, o serviço público de distribuição de gás natural ou manufaturado no território estadual.

Acrescenta, que, de acordo com a referida Lei, o Estado autorizou a Empresa Produtora de Energia Elétrica-EPE a utilizar gás canalizado para geração de energia elétrica na Usina Termoelétrica Governador Mário Covas, na condição de usuário livre (art. 2º da Lei Estadual nº 7.939/2003), ficando a mesma obrigada a pagar à MTGás um encargo correspondente a 80% (oitenta por cento) do valor estipulado no § 2º do art. 4º da aludida Lei, pela utilização de gás canalizado em sua área de concessão. Descreve as operações com gás natural veicular a serem realizadas pela MTGÁS, como segue:

· distribuição de gás natural veicular (GNV), mediante remuneração, aos postos de vendas para ser colocado à disposição do consumidor final;

· a distribuição será efetivada por meio da contratação de uma empresa que fará o transporte (municipal) do gás natural veicular (GNV) aos postos revendedores.

Ao final, ressaltando que sem prejuízo do parecer dado pela Procuradoria Geral do Estado-PGE, que entendeu estar amparada pelo instituto da imunidade recíproca as operações realizadas pela empresa, formula as seguintes questões:

1) tais operações configuram hipótese de incidência do ICMS;

2) caso a tese de imunidade tributária proferida pela PGE seja acolhida, quais são os documentos necessários para instrumentalizar tal benesse;

3) é sujeito passivo das eventuais obrigações acessórias (art. 113, § 2º, do CTN) afetas ao referido imposto, em especial, no tocante ao documento fiscal que deverá acompanhar o gás natural entre o trajeto do local onde o mesmo é armazenado (city gate) até o posto de venda;

4) se, em tais operações, a legislação estadual imputa a responsabilidade tributária (ex vi do art. 121 do CTN) – à empresa consulente, seja por substituição ou transferência.

É a consulta.

Em que pese a anexação de parecer emanado da d. Procuradoria Geral do Estado, de plano, incumbe ressaltar a competência da Secretaria de Estado de Fazenda para responder processos de consulta que versem sobre matéria tributária e desta unidade fazendária para proferir resposta na hipótese avençada no processo em tela.
Assim é que a Lei Complementar (estadual) nº 14, de 16.01.1992, atribuiu à Secretaria de Estado de Fazenda a competência para "executar as políticas financeiras e tributárias do Estado, proceder a arrecadação e fiscalização da receita tributária, executar os serviços de registro e controle contábil do Patrimônio do Estado." (Foi grifado).

Nos termos do artigo 33 do Regimento Interno desta Secretaria de Estado de Fazenda, aprovado pelo Decreto nº 4.054, de 25.03.2002, a Superintendência Adjunta de Tributação foi incumbida, dentre outras, da elaboração de informações e pareceres técnico-tributários.

Ainda, como corolário do disposto no § 2º do artigo 161 do Código Tributário Nacional – CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, contém capítulo próprio para cuidar do Processo Especial de Consulta (Capítulo I do Título II do Livro II), preconizando em seus artigos 520, 522, I, e 534-A, caput:

"Art. 520 Todo aquele que tiver legítimo interesse poderá formular consulta sobre interpretação e aplicação da legislação tributária estadual.

(...)

Art. 522 O órgão competente para apreciar as consultas é a gerência:

I – da Superintendência Adjunta de Tributação com atribuições regimentares para apreciar consultas sobre obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso III;

(...)

Art. 534-A A resposta à consulta será formalizada pelo órgão de que trata o artigo 522 observando o disposto neste artigo." (Grifou-se).
Vale noticiar que a consulta ora apresentada trata de operação principal do ICMS, uma vez que recai sobre hipótese de incidência, atingindo seu aspecto material.

Demonstrada, portanto, a competência desta unidade fazendária para deduzir a resposta à consulta formulada, independentemente do parecer anexado.
Passando ao exame da matéria, desde logo, convém transcrever que a Constituição Federal, em seu artigo 150, inciso VI, alínea "a", e §§ 2º e 3º, assevera:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

(...)

§ 2º A vedação do inciso VI, 'a', é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às leis decorrentes.

§ 3º As vedações do inciso VI, 'a', e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.

(...)." (Destacou-se).

Deflui-se do texto constitucional, acima transcrito, que é vedado aos entes tributantes exigirem impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, sendo a vedação estendida, dentro de certos limites, às autarquias e fundações públicas (art. 150, § 2º).

Infere-se, ainda, que o referido instituto não se aplica à hipótese em que o Poder Público realiza exploração de atividade econômica e nem em relação aos serviços públicos prestados em regime negocial com a cobrança de tarifas (art. 150, § 3º).

Assim sendo, à luz do texto constitucional, está patente que a empresa em questão não se enquadra em qualquer das hipóteses de imunidade recíproca previstas, senão vejamos:

·primeiro, pela sua natureza jurídica que é de direito privado, enquanto que o aludido texto contempla tão-somente as pessoas jurídicas de direito público, estendendo-se a vedação, dentro de certos limites, apenas às autarquias e fundações;

·segundo, pela atividade precípua a ser desenvolvida pela MTGÁS, ou seja, de distribuição (venda) de gás natural aos postos revendedores para abastecimento de veículos, que, mesmo sendo denominada na Lei nº 7.939/2003 de serviço público, caracteriza-se como atividade econômica, inserindo-se, portanto, na exclusão anunciada no artigo 150, § 3º, da CF/88.

Ainda sobre a matéria, deixa claro o art. 173 da CF/88 (redação dada ao parágrafo pela EC nº 19/98) que a empresa pública que realiza atividades econômicas não pode receber tratamento tributário especial, em detrimento de outras empresas, ficando sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações tributárias. Eis o comando dos §§ 1º e 2º do citado preceito:
 

"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

(...)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

(...)." (Negritou-se).
Portanto, em que pese a discussão doutrinária, à luz dos dispositivos constitucionais invocados, conclui-se não estar a consulente abrigada pelo instituto da imunidade recíproca insculpido no artigo 150, VI, "a", da CF. Ao contrário, em consonância com as disposições do artigo 173 da Carta Política vigente sua natureza jurídica determina a imposição do mesmo tratamento conferido às pessoas jurídicas de direito privado.

Ademais, registra-se que, em outras unidades federadas, onde o gás natural veicular-GNF é distribuído por empresas de economia mista, criadas por lei estadual, nos mesmos moldes da MTGÁS, o ICMS incidente sobre a operação tem sido cobrado normalmente pelo Estado.

Dito isto, passa-se a analisar a matéria do ponto de vista da legislação do ICMS.

De início, incumbe relatar que a Lei Complementar nº 87, de 13.09.96, que dispõe sobre o ICMS, prevê, em seu art. 2º, inciso I, a incidência do ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias.

Informa-se que o referido dispositivo está encartado na legislação doméstica, também no art. 2º, I, da Lei nº 7.098, de 30.12.98, que dispõe sobre a consolidação de normas referentes ao ICMS; e reproduzido no art. 1º, I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989.

Reproduzem-se a seguir os ditames do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89, que dispõem sobre a incidência e o fato gerador do imposto:Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

(...)

Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

(...)."Deflui-se dos dispositivos acima transcritos que o ICMS incide sobre operações relativas a circulação de mercadoria e tem como fato gerador a saída da mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte.

Por sua vez, o artigo 10 do RICMS prevê que "contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos como fato gerador do imposto".

Assim sendo, a MTGÁS ao efetuar a distribuição (venda) de gás natural veicular-GNV junto aos postos revendedores, mediante remuneração do produto, se enquadra como contribuinte do ICMS.

Por conseguinte, fica sujeita ao recolhimento do ICMS sobre a citada operação, como também ao cumprimento das obrigações acessórias, preconizadas pelo Diploma Regulamentar e demais legislações complementares, dentre estas, a emissão de Nota Fiscal e a escrituração dos livros fiscais.

O gás natural, por se tratar de combustível, está sujeito à substituição tributária, conforme preconiza o artigo 289, III, do RICMS, transcrito a seguir, devendo o ICMS das operações subseqüentes ser recolhido antecipadamente pelo estabelecimento distribuidor quando da venda do produto aos postos revendedores do Estado:"Art. 289 Observadas as normas complementares relativas ao regime de substituição tributária, estabelecidas em ato normativo baixado pelo Secretário de Estado de Fazenda, o imposto será arrecadado e pago:

(...)

III - antecipadamente pelo industrial, importador, arrematante de mercadoria importada, comerciante atacadista, distribuidor ou engarrafador, conforme o caso, em relação às subseqüentes saídas promovidas por quaisquer estabelecimentos para o território do Estado, de (...), combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, (...)."
(Destacou-se).
A base de cálculo aplicada para efeito de retenção e recolhimento do ICMS substituição tributária, deverá ser apurada nos termos do artigo 298 do RICMS.

A alíquota aplicável nas operações internas é de 17% (dezessete por cento), conforme dispõe o artigo 49, I, do RICMS.

Quanto à condição de usuário livre dada à Empresa Produtora de Energia Elétrica-EPE para utilização do gás natural para geração de energia elétrica na Usina Termoelétrica Governador Mário Covas (art. 2º da Lei 7.939), não há que se falar em tributação do ICMS, uma vez que, de acordo com o § 1º, art. 2º da referida Lei, o gás a ser utilizado pela EPE não será fornecido pela MTGÁS.
"Art. 2° ....

§ 1º Para os efeitos desta lei, entende-se como Usuário Livre a pessoa física ou jurídica que utilize gás canalizado previamente à prestação direta de qualquer serviço de distribuição pelo Estado, ou, ainda, que utilize uma quantidade igual ou superior a um milhão de metros cúbicos de gás canalizado por dia." (Grifou-se).
Por conseguinte, a EPE está obrigada a pagar à MTGÁS um encargo correspondente a 80% (oitenta por cento) do valor estipulado no § 2º do art. 4º da aludida Lei, referente à utilização do gás canalizado em sua área de concessão.

Ressalta-se que, até 31.12.2005, na importação do gás natural procedente da Bolívia, pela EPE, para utilização na geração de energia elétrica, o ICMS incidente está diferido para o momento em que ocorrer a saída da energia elétrica do estabelecimento distribuidor para o consumidor final. (vide artigos 61 a 64 das Disposições Transitórias do RICMS).

Finalmente, caso a interessada tenha realizado operações de distribuição de gás sem que tenha observado o cumprimento das obrigações tributárias pertinentes, deverá, no prazo de 15 dias, contados da ciência da presente, proceder à regularização e recolhimento de eventual imposto devido, ainda com o benefício da espontaneidade (acrescido de correção monetária, juros e multa de mora) calculados desde a data do vencimento até o efetivo pagamento, como previsto no art. 527 e no § 1º do art. 528 do RICMS.

Findo o prazo mencionado, a requerente ficará sujeita a lançamento de ofício, nos termos do "caput" do aduzido artigo 528.

É a informação que se submete à superior consideração.

Gerência de Legislação Tributária da Superintendência Adjunta de Tributação em Cuiabá-MT, em 28 de setembro de 2005.Antonio Alves da Silva
FTE Matr. 387.6l0.014De acordo:
Marilsa Martins Pereira Gerente de Legislação Tributária Dulcinéia Souza Magalhães
Superintendente Adjunta de Tributação