Senhor Secretário:

A entidade acima indicada, estabelecida na Estrada ..., inscrita no CGC sob o nº ... e no CCE sob o nº ...., formula processo de consulta para questionar a legalidade da vedação do aproveitamento do crédito relativo a aquisição de insumos agrícolas.

Expõe a contribuinte que, em virtude da edição do Decreto nº 2.718, de 09.07.90, que introduziu o art. 340-A no RICMS, deixou de aproveitar os créditos relativos a aquisição de insumos agrícolas. Porém, foi informada que outras empresas do setor mantiveram o procedimento, embasados no princípio da não-cumulatividade.

De início, convém que se efetue retrospecto da legislação que disciplina a aquisição dos insumos agrícolas e seus créditos, desde a inclusão do art. 340-A no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89.

Mas, dada a sua extensão e a irrelevância para a hipótese consultada, não se reproduzirá a íntegra do art. 336 do RICMS, reportando-se, quando for o caso, apenas ao seu "caput".

Através do Decreto nº 2.718, de 09.07.90, foi conferida ao art. 336 a seguinte redação:"Art. 336 - Fica diferido para o momento da saída da colheita ou para o momento previsto no artigo anterior, o recolhimento do imposto incidente nas operações internas com os seguintes produtos:

(...)."
o mesmo Decreto incluiu no Regulamento do ICMS o art. 340-A:
"Art. 340-A - É vedado o crédito relativo as operações e prestações vinculadas as saídas com diferimento previsto neste Capitulo."
o Decreto nº 2.771, de 06.08.90, contudo, alterou o art. 336, cujo "caput" passou, a partir de então, a vigorar com a seguinte redação:"Art. 336 - Fica diferido para o momento da saída da colheita ou para o momento previsto no artigo anterior, o recolhimento do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, quando destinados a estabelecimentos inscritos no Cadastro Agropecuário devidamente identificados na Nota Fiscal modelo 1, para o uso exclusivo na agropecuária ou na criação de animais:

(...)."
Em 03.04.92, foi celebrado o Convênio ICMS 36/92, cuja cláusula terceira dispões:"Cláusula terceira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução de base de cálculo ou isenção do ICMS às operações internas dos produtos arrolados nas Cláusulas anteriores nas condições ali estabelecidas." (Grifou-se).Merece ser acrescentado que os produtos remetidos são insumos da agropecuária, assim como o Convênio teve efeitos inicialmente estipulados até 31.12.92.

Com o permissivo do Convênio referenciado, foi incluído nas Disposições Transitórias do RICMS o art. 42, conforme Decreto nº 1.577, de 09.06.92. Eis o seu texto:"Art. 42 - Ficam isentas do ICMS até 31 de dezembro de 1992 as operações internas com os produtos arrolados nos arti-gos 40 e 41, observadas as condições neles estabelecidas, bem como a exigência de anulação de crédito prevista no inciso I do art. 36 da Lei nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988.

Parágrafo único - Em decorrência da isenção referi-da no 'caput' fica suspenso o regime de substituição tributária com a retenção antecipada do imposto, previsto para as operações com produtos mencionados no inciso I do art. 40." (Grifou-se).
A isenção transitória acarretou também a suspensão do diferimento previsto no art. 336, consoante o art. 5º do mesmo Decreto nº 1.577:"Art. 5º - Ficam suspensos os efeitos do inciso I do art. 5º e do art. 336 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06 de outubro de 1989 e revogado o inciso XXXVI do art. 5º do mesmo diploma legal. " (Foi grifado).A aplicação do art. 340-A do RICMS, entretanto, não se restringe às hipóteses do art. 336, daí por que, apesar da sus pensão dos efeitos deste, a alteração do seu texto, determinada pelo art. 1º do Decreto nº 1.577:"Art. 340-A - O crédito do ICMS, relativo à entrada de mercadorias cuja saída esteja alcançada pelo diferimento, será transferido ao responsável pelo recolhimento do imposto diferido.

§ 1º - O crédito a ser transferido fica limitado ao valor do imposto relativo à aquisição da mesma mercadoria.

§ 2º - A transferência do crédito do imposto a que se refere este artigo será feita através da mesma nota fiscal que acobertar a saída da mercadoria."
Tendo em vista a celebração dos Convênios ICMS 144 e 148/92, o Estado de Mato Grosso fez incluir em seu Decreto nº 2.511, de 29.01.93, o art. 5º com o seguinte teor:"Art. 5º - Ficam prorrogados até 31 de dezembro de 1993 os benefícios previstos nos artigos 40, 41 e 42 das Disposições Transitórias do Regulamento do ICMS, sendo que o estabelecimento remetente devera deduzir do preço da mercadoria o valor correspondente ao imposto dispensado, fazendo constar expressamente' na Nota Fiscal, demonstrativo da respectiva dedução."Os dispositivos legais reproduzidos bem demonstram que em nenhum momento houve infringência ao principio constitucional da não - cumulatividade, que norteia o ICMS.

Em relação redação original do art. 340-A, a Assessoria Tributária reiteradamente manifestou-se afirmando que o diferimento não e instituto enquadrado como norma geral de direito tributário, constituindo-se, sim, em técnica de tributação de que se valem as unidades federadas, a fim de estabelecerem concessões que facilitem a cobrança do imposto em seu território, inclusive com a redução de custos pela aquisição dos produtos por ele beneficiados.

Anote-se, ainda, que o diferimento é faculdade outorgada ao contribuinte, que dele se utiliza nas condições estabelecidas pela entidade tributante.

Vale destacar, contudo, ficar reservado ao contribuinte o direito de efetuar as operações com o destaque - e, conseqüentemente, recolhimento do imposto, assegurando-se o aproveitamento do crédito correspondente à aquisição da mercadoria.

A opção pelo diferimento, todavia, implica submissão às suas condições, fosse a vedação do crédito, como assevera-da pelo texto inicial do art. 340-A, seja sua transferência, como imposta pela redação ora em vigor.

Já, a anulação de crédito em função da saída de mercadoria agraciada com isenção é princípio decorrente da própria Constituição Federal de 1988, conforme seu art. 155, § 2º, inciso II, alínea "b".

Por outro lado, a concessão de isenção é matéria hoje, afeta ao Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ ex vi do § 8º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:"Art. 34 – ...

(...)

§ 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, 'b', os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria."
Por conseguinte, convênio é o ato válido a conceder o favor fiscal.

Diante do exposto, tem-se como respondidas as questões de ordem tributária, restando, tão-somente, esclarecer que os créditos, quando cabíveis, devem ser registrados pelo valor nominal, segundo a regra estatuída no art. 62 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.944, de 06.10.89.

Finalizando, é de se ressaltar que se a empresa não estiver agindo na forma preconizada na legislação, deverá proceder à regularização, no prazo de 15 (quinze) dias, efetuando o necessário estorno do crédito, e recolhimento do imposto resultante, com os acréscimos legais incidentes (correção monetária, multa de mora e juros de mora), calculados da data do vencimento, relativo a cada período de apuração, até o dia do efetivo pagamento, como previsto no artigo 527, e § 1º do art. 528 do RICMS.

Findo tal prazo, a empresa ficará sujeita ao lançamento de ofício, nos termos do "caput" do aduzido art. 528.

É a informação, S.M.J.

Cuiabá-MT, 25 de novembro de 1993.
Yara Maria Stefano Sgrinholi
FTE
De acordo:
João Benedito Gonçalves Neto
Assessor de Assuntos Tributários