EMPRESA IMPORTADORA DE VEÍCULOS. NÃO EQUIPARAÇÃO À EMPRESA PRODUTORA. MVA DE PEÇAS:

- Nos termos do §6º da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 97/2010, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças, somente se equipara a estabelecimento de fabricante o estabelecimento atacadista de peças controlado por fabricante automotor ou por fabricante de veículos, máquinas e equipamentos de uso agrícola, agropecuário e rodoviário, que opere exclusivamente junto aos concessionários integrantes da rede de distribuição do referido fabricante, mediante contrato de fidelidade.

- A MVA-ST para as peças importadas pela consulente é de 71,78% (setenta e um inteiros e setenta e oito centésimos por cento), nos termos do inciso II do § 2º da Cláusula segunda, Protocolo ICMS 97/2010.

RELATO:

1. A empresa supra, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Palmas - TO, tem como atividade econômica principal o comércio por atacado de caminhões novos e usados (CNAE 45.11.1-04), conforme Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (fls. 03).

2. Aduz que é uma concessionária Mercedes-Benz e que a Mercedes-Benz do Brasil deixou de fabricar dentro do nosso país os veículos e as peças, passando a importar e distribuir por um CNPJ exclusivo para este fim que não possui CNAE de fabricante ou de Indústria.

3. Formula a presente

CONSULTA:

3. Considerando que a Mercedez-Benz Cars & Vans (CNAE Importador), sob a égide da Lei n. 6.729/79 (Lei de Concessão Comercial entre Produtores e Distribuidores de veículos automotores de via terrestre, Lei Ferrari) equipara-se ao conceito de montadora ao possuir em território nacional uma ampla rede de concessionários preparados para prestar serviços de vendas e pós vendas, cujo relacionamento é devidamente amparado por um Contrato de Concessão Comercial válido, que possui e aplica a todos os concessionários uma lista específica de preços sugeridos ao consumidor final, a regra disposta pela Cláusula Terceira, inciso I, do Convênio CONFAZ 199/17 é aplicável às operações de saídas de veículos novos com destino ao Estado do Tocantins?

Em relação ao Protocolo 97/2010 de Peças:

4. Com base neste protocolo a Mercedes ainda pode tributar as peças pelo índice de fidelidade aplicando o MVA de 36,55%, ou teria de aplicar o MVA original de 71,78%?

5. Se a resposta for sim, a concessionária ou a Mercedes teria que protocolar algum documento na SEFAZ/TO?

INTERPRETAÇÃO:

6. Cumpre ressalvar que a consulente não afirmou, em sua inicial, que não se encontra sob ação fiscal. Por consequência, a espontaneidade do contribuinte só se opera se formulada antes do procedimento fiscal, nos termos do art. 78, II, da Lei n. 1.288/01, bem como não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, de acordo com o art. 33, I, do Anexo Único ao Decreto n. 3.088/07:

Art. 78. A consulta formaliza a espontaneidade do contribuinte, em relação à espécie consultada, exceto quando:

(...)

II – formulada após o início do procedimento fiscal ou versar sobre ilícito tributário do qual decorreu falta de recolhimento de tributo;(...)

Parágrafo único. É liminarmente indeferido, por despacho fundamentado, o pedido de consulta que versar sobre situações descritas nos incisos anteriores.

Art. 33 -A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:

I – formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem;

7. Preliminarmente, destaca-se que a competência da Diretoria de Tributação abrange a interpretação da legislação em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.

8. No Brasil, a distribuição de veículos automotores, de via terrestre, é regulada pela Lei nº 6.729/79, modificada pela Lei nº 8.132/90, e efetivar-se-á através de concessão comercial entre produtores e distribuidores, disciplinada por essa legislação e, no que não a contrariem, pelas convenções nela previstas e disposições contratuais. A concessão comercial consiste na revenda de produtos que o concessionário adquire do fabricante, por sua conta e risco, e os distribui com exclusividade numa determinada área, devendo, ainda, o concessionário prestar assistência técnica a esses produtos.

9. A Mercedes-Bens Cars & Vans (CNAE Importador), sob a égide da Lei n. 6.729/79, diferentemente do que apregoa a Consulente, não é equiparada à montadora.

10. Assim dispõe o art. 2º da Lei n. 6.729/79:

Art. 2° Consideram-se: (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990)

I - produtor, a empresa industrial que realiza a fabricação ou montagem de veículos automotores; (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990)

II - distribuidor, a empresa comercial pertencente à respectiva categoria econômica, que realiza a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes novos, presta assistência técnica a esses produtos e exerce outras funções pertinentes à atividade; (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990)

(...)

VIII - serviço autorizado, a empresa comercial que presta serviços de assistência a proprietários de veículos automotores, assim como a empresa que comercializa peças e componentes. (Incluído pela Lei nº 8.132, de 1990)

§1° Para os fins desta lei: (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990)

a) intitula-se também o produtor de concedente e o distribuidor de concessionário; (Redação dada pela Lei nº 8.132, de 1990)

11. Vê-se, pois, que a Lei supra não trata de importação ou equiparação de importadora à montadora.

12. A Lei nº 6.729/79, inclusive, foi objeto de discussão, relativamente a sua aplicação aos contratos de concessão que tenham por objeto veículos importados. O Professor Miguel Reale defendeu a posição, em parecer não publicado, de que “Embora não conste expressamente da lei em apreço, sempre se entendeu que a ela se refere tão somente a produtores sediados no País, pela óbvia razão de não poder o Estado brasileiro baixar normas a produtores com estabelecimento fabril situado no estrangeiro”. Argumenta, ainda, que a Lei nº 6.729/79 é uma lei especial e não deve ter força de norma geral, para todas as espécies de comercialização de veículos automotores, inclusive para a comercialização de veículos importados.

13. Por sua vez, a Cláusula terceira do Convênio ICMS 199/17 é categórico ao dispor sobre veículos saídos das montadoras e de suas concessionárias, e não de importadoras:

Cláusula terceira A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será a prevista na cláusula décima do Convênio ICMS 142/18, ou, na falta desta:

I - em relação aos veículos saídos, real ou simbolicamente, das montadoras ou de suas concessionárias com destino a outra unidade da federação, será o preço final a consumidor sugerido pela montadora, em lista enviada nos termos do Anexo Único deste convênio, já acrescido do valor do frete, do IPI e dos acessórios a que se refere o parágrafo único da cláusula primeira deste convênio;

14. O §6º da Cláusula primeira do Protocolo ICMS 97/2010 estabelece a possibilidade de equiparação a estabelecimento de fabricante ao estabelecimento atacadista (e não ao importador), nos casos nele elencados:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com peças, partes, componentes, acessórios e demais produtos listados no Anexo Único deste protocolo, realizadas entre contribuintes situados nas unidades federadas signatárias deste protocolo, fica atribuída ao remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, relativo às operações subseqüentes.

(...)

§ 6º Para os efeitos deste protocolo, equipara-se a estabelecimento de fabricante o estabelecimento atacadista de peças controlado por fabricante de veículo automotor ou por fabricante de veículos, máquinas e equipamentos de uso agrícola, agropecuário e rodoviário, que opere exclusivamente junto aos concessionários integrantes da rede de distribuição do referido fabricante, mediante contrato de fidelidade.

15. O estabelecimento importador (CNPJ não informado pela Consulente) não se enquadra como atacadista de peças controlado pelo fabricante para a equiparação almejada.

16. Ademais, de acordo com o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (fls. 03), a consulente possui como atividade secundária o comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores (CNAE 45.30-7-03).

17. Em relação ao MVA-ST, o Protocolo ICMS 97/2010 em seus incisos I e II do os § 2º da Cláusula Segunda adotou 2 (duas) possibilidades:

Cláusula segunda A base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, ou na falta deste, o preço sugerido ao público pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço.

(...)

§ 2º A MVA-ST original é:

I - 36,56% (trinta e seis inteiros e cinquenta e seis centésimos por cento), tratando-se de:

a) saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, para atender índice de fidelidade de compra de que trata o art. 8º da Lei federal nº 6.729, de 28 de novembro de 1979;

Nova redação dada à alínea “b’ do inciso I do § 2º da cláusula segunda pelo Prot. ICMS 35/16, produzindo efeitos a partir de 20.07.16.

b) saída de estabelecimento de fabricante de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, cuja distribuição seja efetuada de forma exclusiva, mediante contrato de fidelidade

II - 71,78% (setenta e um inteiros e setenta e oito centésimos por cento): nos demais casos.

18. Conforme se depreende do inciso I supra, o MVA de 36,56% refere-se, unicamente, à saída de estabelecimento de fabricante de veículos automotores, o que não é o caso da consulta em testilha.

19. Por derradeiro, a interpretação referente a benefícios fiscais deve ser literal, não cabendo dilatação de seu alcance. Como observa Paulo de Barros Carvalho[1], por ausência de critério da hipótese ou do consequente, haverá isenção tributária, com seus efeitos de estilo:

“O que o preceito de isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do consequente, podendo a regra de isenção suprimir a funcionalidade da regra-matriz tributária de oito maneiras distintas: (i) pela hipótese: i.1) atingindo-lhe o critério material, pela desqualificação do verbo; i.2) mutilando o critério material, pela subtração do complemento; i.3) indo contra o critério espacial; i.4) voltando-se para o critério temporal; (ii) pelo consequente, atingindo: ii.1) o critério pessoal, pelo sujeito ativo; ii.2) o critério pessoal, pelo sujeito passivo; ii.3) o critério quantitativo, pela base de cálculo; e ii.4) o critério quantitativo pela alíquota

20. A doutrina e a jurisprudência do S.T.F constatam que a técnica jurídica da isenção parcial é a mesma do total, de modo que não tem o condão de obstar a caracterização da redução da base de cálculo ou crédito presumido como isenção. Logo, a redução de base de cálculo/crédito presumido, apesar de não afastar a incidência tributária, à semelhança da “isenção”, na parte reduzida, deve receber tratamento de equivalência funcional entre ambos.

21. A interpretação à redução da base de cálculo deve ser, pois, literal, com lastro no art. 111 do CTN. Significa dizer que se o legislador quisesse equiparar uma montadora a uma fabricante, deveria tê-lo feito expressamente.

22. Diante de todo o exposto, respondemos:

Pergunta 3: O Convênio ICMS 199/17, em sua Cláusula Terceira, não é aplicável às operações de saídas de veículos novos com destino ao Estado do Tocantins.

Pergunta 4: O MVA a ser aplicado sobre as peças é de 71,78%.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 25 de setembro de 2022.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação

Luiz Carlos da Silva Leal

Superintendente da Administração Tributária

[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário linguagem e método. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Noeses, 2011, p. 593