ASSOCIAÇÃO CIVIL. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS E EQUIPAMENTOS. NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS: A Associação Administradora da Faixa de 3,5 GHZ-EAF, vencedora do processo licitatório relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5g, cujo Edital lhe impôs a distribuição gratuita de kits de banda Ku para todos os usuários da banda C, inscritos no Cadastro Único do Governo Federal, não é enquadrada como contribuinte do ICMS. Nesta condição, está desobrigada de efetuar sua inscrição no cadastro estadual, bem como emitir documento fiscal próprio para acobertar a movimentação de bens e equipamentos que serão distribuídos para os beneficiários de programas sociais, localizados no Estado do Tocantins.

RELATO:

1. Informa a entidade supra que é uma associação pessoa jurídica formada pelas empresas Claro S.A, Telefônica S.A e TIM S.A, conjuntamente denominadas “companhias vencedoras” do leilão 5G, com sede em São Paulo, atuando com o CNAE 94.99-5-00 – “Atividades associativas não especificadas anteriormente”.

2. Relata que em 04 de novembro de 2021, a ANATEL realizou o leilão relativo à outorga de autorização de uso da tecnologia móvel 5G, referente às radiofrequências nas faixas de 700hz, 2,3GHz, 3,5GHz e 26GHz. (“Leilão 5G”).

3. Alega que conforme o estabelecido no Edital de Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL de Radiofrequências na faixa de 3,5GHz (“Edital”), a EAF terá por objeto gerir os recursos a ela distribuídos, de modo a subsidiar e fazer com que sejam operacionalizados, de forma isonômica e não discriminatória, todas as obrigações a ela designadas nos termos do Edital, em especial a aquisição para distribuição aos beneficiários definidos nos termos do Item 1.1.2 do Anexo IV-A do Edital, de equipamento que permita a recepção do sinal de televisão aberta e gratuita transmitidos na banda Ku, incluindo 1(uma) antena de recepção, de forma a permitir a migração da recepção do sinal de televisão aberta e gratuita por meio de antenas parabólicas na banda C satelital para a banda Ku.

4. Expõe que vez que estas faixas estão ocupadas atualmente por serviços de radiodifusão, o Edital em questão prev6e que os vencedores da licitação devem ressarcir integralmente os custos com a redistribuição de canais de TV e RTV (atividade conhecida como “limpeza de faixa”), sendo que, em linhas gerais, as operadoras são responsáveis pelos custos da migração, incluindo a distribuição de kits de recepção da banda Ku para usuários, bem como a adaptação das emissoras ao novo espectro de operação.

5. Salienta que a distribuição dos kits aos beneficiários ocorrerá de acordo com o cronograma estabelecido no Edital, requerendo para este fim que a operação seja executada em fases. Nesse contexto, visando cumprir a 1ª fase da operação, a qual consiste na distribuição aos beneficiários residentes nas 27 capitais, a Consulente contará com um Centro de Distribuição, o qual será responsável pelo recebimento e estocagem de todos os equipamentos que serão entregues para os beneficiários localizados neste Estado, e nas demais unidades da Federação, pelas empresas responsáveis pela instalação.

6. Transcreve trechos de respostas de Consultas tributárias fornecidas por Estados e formula a presente

CONSULTA:

7. É correto afirmar que as operações de distribuição, a título gratuito de produtos mencionados acima, em cumprimento à obrigação editalícia, estão fora da incidência do ICMS, devendo a Consulente ser caracterizada como não contribuinte do ICMS?

8. É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de emitir nota fiscal eletrônica (NF-e) na entrega dos equipamentos aos beneficiários dos programas sociais, a qual poderá ser realizada unicamente por meio de documento interno (romaneio e recibo-termo de declaração de envio de mercadoria)?

9. É correto afirmar que a Consulente, no cumprimento dessa obrigação editalícia, está desobrigada de cumprimento das obrigações acessórias como a Escrituração Fiscal Digital (EFD-fiscal) e a Guia de Informação e Apuração (GIA), e a emissão de GNRE Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais?

10. Em caso de questionamento nas fiscalizações (barreiras fiscais), como proceder?

INTERPRETAÇÃO:

11. Inicialmente e para efeito de contextualização, cumpre transcrever um release datado de 11 de outubro de 2022 (disponível em htpps://www.gov.br), pelo qual a ANATEL prestou as seguintes informações:

O Grupo de Acompanhamento da Implantação das Soluções para os Problemas de Interferência na faixa de 3.625 a 3.700 MHz (Gaispi) decidiu nesta terça-feira, 11/10, que a Entidade Administradora da Faixa (EAF – Siga Antenado) poderá iniciar as ações para a migração da recepção de TV Aberta pela antena parabólica, da banda C para a banda Ku, em mais cidades.

A deliberação abrange todos os municípios que compõem as regiões metropolitanas de todas as capitais de Estado e do Distrito Federal, além de agrupamentos de cidades influenciadas pelos municípios com mais de 500 mil habitantes, que tiveram as ações de migração iniciadas no começo de outubro.

A decisão foi motivada por ganhos logísticos que serão obtidos no processo de distribuição e instalação dos kits de recepção, bem como por melhor aproveitamento da comunicação da migração. Com isso, o GAISPI busca ganhos de eficiência no processo e o melhor uso dos recursos financeiros aportados na entidade.

Importante ressaltar que a ação não significa que a faixa de 3,5 GHz estará necessariamente disponível para utilização em todos esses municípios a partir de 1º de janeiro de 2023. Entretanto, realizar a migração nessas cidades permitirá que o grupo avalie, oportunamente, possível antecipação da liberação da faixa nessas cidades, desde que concluídas também as ações de mitigação de interferências nas estações receptoras do Serviço Fixo por Satélite.

Quem recebe as transmissões da TV Aberta pela antena parabólica precisa adaptar o equipamento para evitar eventuais interferências.

Inscritos no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (CadÚnico) que recebem sinal da TV aberta por parabólica podem solicitar o kit gratuito para a adaptação do equipamento à Siga Antenado, nome fantasia da EAF.

É fundamental que seja realizado agendamento para a instalação dos novos equipamentos. Mais informações estão disponíveis no site da Siga Antenado. Também está disponível o telefone 0800-729-2404.

12. Pois bem, é cediço que a Constituição Federal remeteu à lei complementar a definição de contribuintes do ICMS (art. 155, § 2º, XII, “a”).

13. Neste mister, o art. 4º da L.C 87/96 assim dispôs:

Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Parágrafo único com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002)

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002)

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16/12/2002)

IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Inciso com redação dada pela Lei Complementar nº 102, de 11/7/2000, em vigor a partir de 1/8/2000)

14. Desta feita, é necessária a habitualidade ou a realização de operações em volume que caracterize intuito comercial para que seja considerado contribuinte do imposto.

15. O art. 8º da Lei nº 1.287/01 (Código Tributário Estadual) reproduziu o dispositivo supra e acrescentou alguns tópicos:

Art. 8º Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação.

I - importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação.

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação.

III - adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação.

IV - adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.(Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

V - estando enquadrada no “caput” deste artigo, seja destinatária, em operação interestadual, de mercadoria ou bem destinado a uso, consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento; (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

VI - estando enquadrada no “caput” deste artigo, seja destinatária, em prestação interestadual, de serviço cuja utilização não esteja vinculada a operação ou prestação subsequente. (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22)). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

§2º É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

I - o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, na hipótese de ser contribuinte do imposto; (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22)). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

II - o remetente da mercadoria ou bem ou o prestador de serviço, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto. (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

Parágrafo único. - REVOGADO; (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22)). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

Art. 9º Considera-se contribuinte autônomo cada estabelecimento produtor, extrator, gerador de energia, industrial, comercial, importador ou prestador de serviços de transporte e de comunicação, do mesmo contribuinte, ainda que as atividades sejam integradas e desenvolvidas no mesmo local.

16. De acordo com a inicial, notadamente ao que se refere aos fins para os quais foi concebida, a Consulente não possui finalidade lucrativa, limitando a sua atuação (temporária) neste Estado ao cumprimento de uma demanda originada do processo licitatório do qual saíram vencedores as empresas que a constituíram.

17. Melhor explicitando, as operações de aquisição e entrega de equipamentos decorrem das obrigações inerentes à atividade de “Limpeza de Faixa”, não se revestindo de qualquer intuito comercial que caracterize uma operação de circulação de mercadorias.

18. Podemos concluir, via de consequência, que tal atividade se encontra efetivamente fora do campo de incidência do ICMS.

19. Encontra-se correto, pois, o entendimento da Consulente quanto à sua condição de não contribuinte e, consequentemente, quanto à não obrigatoriedade de inscrição no Cadastro Estadual e emissão de documento fiscal próprio para acobertar a movimentação de bens e equipamentos que serão distribuídos para os beneficiários dos programas sociais localizados no Estado do Tocantins.

20. Entretanto, consoante a disciplina introduzida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, as operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outra unidade da Federação devem ser tributadas com a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna.

21. Destarte, as aquisições de equipamentos a serem efetuados pelo Centro de Distribuição da Consulente, localizado no Tocantins, junto a fornecedores localizados em outras unidades federadas, e que serão objeto de distribuição gratuita em território tocantinense, estão sujeitas à tributação prevista na EC nº 87/15, cabendo ao estabelecimento remetente, na condição de contribuinte do ICMS, efetuar o recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota) devido ao Estado do Tocantins, na forma prevista no art. 3º, XII, c/c o art. 18, V, “b”, art. 20, XVIII e art. 27, V, “d”, todos da Lei n. 1.287/01:

Art. 3º O imposto incide sobre: (...)

XII – as operações e prestações oriundas de outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Efeitos a partir de 1o de janeiro de 2016.

Art. 18. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: (...)

V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22)). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

Art. 20. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...)

XVIII – da saída de bens do estabelecimento de outra unidade da Federação, bem como do início da prestação de serviço iniciado em outra unidade da Federação, destinado a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Art. 27. As alíquotas do imposto são: Vide Lei nº 1.375/2003 (...)

V – equivalentes à diferença entre a alíquota interna utilizada neste Estado e a alíquota interestadual aplicada no Estado de origem, relativamente à:

d) saída, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

CONCLUSÃO:

22. (Resposta à questão 7). Está correto o entendimento de que as operações de distribuição, a título gratuito, dos equipamentos relacionados ao cumprimento das obrigações descritas no Edital de Licitação n. 1/2021-SPR/CD-ANATAL (Leilão 5G), estão fora do campo de incidência do ICMS.

23. (Resposta à questão 8). O Centro de Distribuição localizado em território tocantinense, na condição de não contribuinte do ICMS, poderá efetuar a movimentação dos bens e equipamentos relacionados com sua finalidade específica acompanhados de documento interno da referida associação, em duas vias, estando dispensada da obrigatoriedade de emissão de nota fiscal avulsa a cada saída dos referidos produtos.

24. (Resposta à questão 9). O Centro de Distribuição da Consulente está desobrigado do cumprimento das obrigações acessórias relacionadas à Escrituração Fiscal Digital do ICMS (EFD-fiscal), à emissão de Guia de Informação e Apuração Mensal do ICMS (GIAM), bem como da emissão da GNRE (Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais). Caberá ao fornecedor localizado em outras unidades federadas a obrigatoriedade de recolhimento do DIFAL devido ao Estado do Tocantins, quando da remessa dos bens e equipamentos destinados à distribuição gratuita em território tocantinense.

25 (Resposta à questão 10). Os documentos extrafiscais que irão acompanhar os equipamentos em sua movimentação através das barreiras fiscais do Estado do Tocantins deverão fazer referência ao processo de consulta protocolizado na SEFAZ/TO sob o n. 2023/6040/502313, bem como ao número da consulta, o qual será fornecido após aprovação desta pelas autoridades hierárquicas superiores, o que possibilitará o adequado controle dessas operações pela Fiscalização Estadual.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 25 de julho de 2023.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação

Paulo Augusto Bispo de Miranda

Superintendente da Administração Tributária