REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO ICMS: A base de cálculo do ICMS em relação ao valor da operação ou prestação, nas seguintes hipóteses, é de 38,89% nas saídas internas de arroz, feijão, farinha de mandioca, açúcar cristal, óleo de soja, fubá de milho, café e sal (art. 8º, XLIII, RICMS/TO). Entretanto, cumpre observar que o Convênio ICMS 128/94 exclui as operações já contempladas com redução da base de cálculo do imposto ou com a concessão de crédito fiscal presumido, cabendo ao contribuinte optar pelo benefício que lhe seja mais favorável (art. 8º, XLIII, “a”, RICMS/TO).

RELATO:

1. Aduz a entidade supra, com sede em Palmas-TO, que a Lei n. 1.385/03, em seu art. 4º, I, “a” dá ao produtor rural o benefício da isenção do ICMS, quando da venda destinada ao beneficiário desta lei. E em consequência disto, quem adquire esses produtos fica prejudicado quanto ao crédito do referido imposto, descaracterizando assim o próprio regime não-cumulativo inerente a esta espécie tributária e estabelecido pelo artigo 19 da Lei Complementar n. 87/96, onerando excessivamente sua operação subsequente, vez que a este restará obrigado a pagar o imposto sobre o valor da venda, acrescido do valor agregado pelo industrial.

2. Ainda, sendo o beneficiário do PROINDÚSTRIA privado do direito do crédito de ICMS, quando da aquisição da referida matéria-prima, é este o patrocinador do benefício dado ao produtor, e não o Estado do Tocantins, que no caso em tela apenas repassa o direito que teria o industrial de se creditar do imposto, ao agricultor que não terá mais o dever de pagá-lo.

3. Diante do exposto, formula a presente

CONSULTA:

4. Em caso de beneficiário do PROINDÚSTRIA que adquire produtos beneficiados pela isenção dada pelo Estado do Tocantins, é mantido o direito ao crédito, mesmo não havendo o destaque?

5. Não havendo manutenção do crédito, conforme pergunta “4”, poderia o beneficiário do PROINDÚSTRIA aplicar a redução de base de cálculo prevista no artigo 8º, XLIII do Decreto 2.91206, dada pelo Convênio ICMS 128/94, como forma de amenizar sua carga tributária excessiva, em função do não creditamento de ICMS?

INTERPRETAÇÃO:

6. A consulente parte de premissas totalmente equivocadas, o que subverte o princípio da não-cumulatividade.

7. Ao estabelecer a competência para os Estados e o Distrito Federal instituírem o ICMS, o constituinte, desde logo, previu (artigo 155, parágrafo 2º, inciso I) que esse imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; ”

8. O desiderato do referido princípio é a não replicação do imposto ao longo da cadeia produtiva, o chamado "efeito cascata".

9. Nesse sentido, trago à baila trecho esclarecedor de decisão do STF:

A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais.

[RE 606.107, rel. min. Rosa Weber, j. 22-5-2013, P, DJE de 25-11-2013, com repercussão geral.]

10. Assim, como regra, para se ter o direito ao crédito do ICMS, referente à operação de entrada de mercadoria, faz-se necessário que a saída da referida mercadoria seja tributada pelo referido imposto, tudo isso em homenagem ao princípio da não cumulatividade, afinal, se não há imposto na operação subsequente, não há que se falar em efeito cascata, tornando inviável o crédito relativo a esse tributo. Nessa trilha, é o comando do artigo 155, § 2°, II, a e b da CF/88, grifos acrescidos:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II – a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; "

11. Nesse sentido, colaciono decisão do STF que confirma tal entendimento:

"Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – Isenção – Crédito – Anulação – Regra versus exceção. Consoante dispõe o § 2º do art. 155 da CF, a isenção ou a não incidência acarretam, em regra, a anulação do crédito referente a operações anteriores, devendo a exceção estar prevista expressamente em lei. Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – Isenção – Crédito – Substituição tributária – Inteligência do § 2º do art. 155 da CF. Em Direito, descabe confundir institutos, expressões e vocábulos. O preceito da alínea b do inciso II do § 2º do art. 155 da CF não é afastado ante a circunstância de o contribuinte atuar, em fase toda própria, inconfundível com a responsabilidade tributária direta, como substituto tributário, cumprindo perquirir a existência ou não de recolhimento do imposto, na primeira condição, quando da saída final do produto.

[RE 199.147, rel. p/ o ac. min. Marco Aurélio, j. 16-4-2008, P, DJE de 14-11-2008.]"

12. Na sequência, seguem trechos da Lei Complementar n° 87/96 e da Lei n° 1.287/01 (CTE do Tocantins) que ratificam esse entendimento (grifos acrescidos):

Lei Complementar n° 87/96

"Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Lei nº1.287/01:

Art. 30. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas operações anteriores por este ou por outro Estado.

Art. 31. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

§1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento

13. Dessa forma, temos então que, em regra, o princípio da não cumulatividade não garante o crédito quando a saída posterior da mercadoria ou produto não é onerada pelo imposto, pelo fato de não haver o "efeito cascata" a ser repelido pelo instituto.

14. Ora, o objetivo de política fiscal buscado pela não cumulatividade é permitir que o contribuinte do ICMS recolha aos cofres públicos uma parcela calculada sobre o valor por ele agregado em sua atividade. Logo, se ele adquire mercadorias e serviços tributados pelo ICMS deve ter o direito de abater os créditos respectivos na determinação do montante a recolher relativamente aos fatos econômicos que praticar, desde que também alcançados pelo mesmo ICMS. Essa é a lógica que preside todo e qualquer imposto sobre o valor agregado.

15. O PROINDÚSTRIA tem por finalidade promover: a) a interiorização da atividade industrial; b) a geração de emprego e renda; c) o estímulo à utilização e à transformação de matéria-prima local; d) o uso sustentado dos recursos naturais; e) a gradativa desoneração da produção.

16. Assim sendo, o Estado do Tocantins, ao conceder a isenção, nas operações internas, para a matéria-prima e insumos destinados aos estabelecimentos industriais beneficiários do PROINDÚSTRIA, mantido o crédito do ICMS para o remetente, está promovendo as finalidades precípuas pela qual a Lei n. 1.385/03 foi criada.

CONCLUSÃO:

17. (Resposta à questão 4).  Haja vista que a Lei n. 1.385/03 não outorga direito ao crédito de ICMS, em aquisições de produtos beneficiados pela isenção, resta óbvia a impossibilidade legal de seu creditamento.

18. (Resposta à questão 5). A simples transcrição do disposto no art. 8º, XLIII, do RICMS/TO responde à pergunta.

Art. 8º Ressalvados os casos expressamente previstos nos arts. 15 e 22 da Lei 1.287/01, que dispõe sobre o Código Tributário Estadual, a base de cálculo do ICMS em relação ao valor da operação ou prestação, nas seguintes hipóteses, é de:

XLIII – 38,89% nas saídas internas de arroz, feijão, farinha de mandioca, açúcar cristal, óleo de soja, fubá de milho, café e sal, observando-se que: (Convênio ICMS 128/94)

a) exclui as operações já contempladas com redução da base de cálculo do imposto ou com a concessão de crédito fiscal presumido, cabendo ao contribuinte optar pelo benefício que lhe seja mais favorável;

b) sujeita-se ao estorno proporcional do imposto relativo às mercadorias em estoque na data da opção e às entradas de mercadorias e bens;

c) a opção por esta forma de tributação deve ser feita uma só vez no exercício corrente e consignada no Livro de Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termo de Ocorrência.

19. Por derradeiro, almejar o direito de crédito de ICMS de aquisição de mercadorias beneficiadas pela isenção, quando o contribuinte já possui o direito ao crédito presumido nas saídas internas e interestaduais, de forma a que a carga tributária efetiva corresponda a 2%, data máxima vênia, é de um despautério ilimitado.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 25 de setembro de 2023.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação

Paulo Augusto Bispo de Miranda

Superintendente da Administração Tributária