CONSULTA INDEFERIDA – A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios, quando formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização (art. 33, I, Anexo Único ao Decreto nº 3.088/07).

EXPOSIÇÃO DOS FATOS:

A consulente em epígrafe, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Teresina/PI, celebrou contrato de arrendamento com a empresa BRITASUL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BRITAS LTDA, localizada em Aragominas-TO. Trata-se de contrato de exploração de área mineral, visando à extração de maciço rochoso (pedra gnaisse ou brita), material indispensável à execução da obras da consulente.

Afirma que por meio deste contrato, está autorizada a utilizar a unidade de beneficiamento de rocha gnaisse da arrendadora, para a produção dos agregados de rocha brita n° 01, brita n° 0 e pó de brita. E que os insumos são extraídos e produzidos diretamente por meio da consulente, por maquinário e funcionários próprios, limitando-se o contrato celebrado ao arrendamento da unidade de beneficiamento. E que os insumos produzidos são utilizados diretamente na atividade fim da consulente, em especial obra de estrutura rodoviária (asfaltamento e pavimentação) de Estrada de Rodagem BR) entre os municípios de Aragominas e Filadélfia.

Traz uma longa dissertação sobre a matéria e afirma que: a) não se encontra sob procedimento fiscal já iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionam com a matéria objeto da consulta; b) não está intimada a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta, e c) o fato aqui exposto não foi objeto de decisão anterior, ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que foi parte a Consulente.

Do exposto, formula a seguinte

CONSULTA:

a) No caso específico da Consulente, empresa de construção civil, há incidência de ICMS na produção de Brita Asfáltica, considerando que a unidade de beneficiamento situa-se no local das obras, que a brita é extraída e beneficiada pela própria Consulente, e os produtos são diretamente aplicados na obra em questão (asfaltamento)?

b) A existência de contrato de arrendamento entre a Consulente e a empresa arrendante, por meio do qual foi arrendada usina de britagem a ser explorada diretamente pela Consulente com pagamento pela quantidade explorada de brita asfáltica afasta a incidência do ICMS?

c) A operação de britagem realizada pela Consulente, com posterior remessa do produto da usina para o local das obras, situados na mesma localidade, equivale a circulação de mercadorias para fins de incidência do ICMS?

d) A operação de britagem realizada pela Consulente, empresa do ramo de Construção Civil, destinada a uso em sua atividade final e sem pretensão de revenda, considera-se incluída no conceito de “serviço”, de modo a fazer incidir tão somente o ISS, e afastando-se a incidência do ICMS?

ANÁLISE PRELIMINAR:

A faculdade de consultar se presta a dar ao cidadão – no contexto de preocupação com a garantia dos direitos e a estabilidade das relações jurídicas – a segurança necessária para o planejamento de sua atividade econômica[1]. Dela se vale o interessado para buscar a certeza do direito aplicável à determinada situação para esclarecer a sua situação jurídica perante as autoridades tributárias.

A intenção do legislador com o instituto é prevenir dissídios entre Fisco e contribuinte e, por isso, vem dar ao último a chance de expor e sanar as dúvidas que lhe suscitem a legislação tributária antes mesmo de qualquer fiscalização ou autuação. O que permite ao contribuinte, orientar de forma antecipada a sua conduta em consonância com a interpretação estatal sobre a aplicação da norma, evitando assim equívocos e as sanções dele decorrentes. É expressão do provérbio mieux vaut prévenir que guérir (é melhor prevenir que remediar).

A proposição de consulta produz efeitos protetivos do consulente, dependentes da verificação de sua boa-fé com relação ao objeto da consulta[2].

A boa-fé de quem formula consulta fiscal se baseia em circunstâncias objetivas arroladas nos artigos 78 da Lei n° 1.288/01 e  artigo 33 do Anexo Único ao Decreto n° 3.088/07, entre elas a “inexistência de procedimento fiscal sobre o objeto da consulta”.

Pois bem! Em que pese a longa explanação da consulente para o obtenção de seu pleito, fato é que ela entra em uma tremenda contradição ao declarar que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta; e/ou não está intimada a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta; e/ou o fato exposto não foi objeto de decisão anterior ...(fls. 16).

Assim afirma o signatário da inicial (fls. 04):

“Ocorre que a Consulente foi surpreendida com notificação de Agente do Fisco Estadual sobre a possível incidência de ICMS sobre a produção dos referidos insumos, malgrado eles sejam (...)

Em razão  disso, e da posição jurídica dos Tribunais Superiores e das Secretarias de Fazenda Estaduais, a Consulente decidiu-se por formular a presente Consulta, em especial por entender i) não incidir o ICMS sobre as operações de produção e transporte dos insumos (brita) e ii) da posição contrária da Fiscalização realizada” (negritei)

Ora, é óbvio que a notificação inicia o procedimento fiscal. E se a  fiscalização tem posição contrária à da requerente, é porque o fato exposto já foi objeto de decisão anterior.

Assim dispõem o artigo 78, II, da Lei n° 1.288/01 c/c o artigo 33, I, do Anexo Único ao Decreto n° 3.088/07:

Art. 78. A consulta formaliza a espontaneidade do contribuinte, em relação à espécie consultada, exceto quando:

(…)

II – formulada após o início do procedimento fiscal ou versar sobre ilícito tributário do qual decorreu falta de recolhimento de tributo;

Art. 33 - A Consulta não é conhecida e deixa de produzir os efeitos que lhe são próprios quando:

I – formulada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com o fato de seu objeto, ou depois de vencido o prazo legal para cumprimento da obrigação a que se referirem;

Diante do exposto e com fulcro nos dispositivos legais supra alinhavados, manifesto-me pelo indeferimento preliminar da Consulta.

À Consideração superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 28 de dezembro de 2017.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

Kátia Patrícia Borges Porfírio

Diretora de Tributação