Nos termos da Cláusula primeira do Convênio ICMS nº 153, de 11 de dezembro de 2015, os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

RELATO:

1. Aduz a empresa supra, devidamente qualificada nos autos e estabelecida em Palmas-TO, que realiza leilões para a venda de ativo permanente em diversas unidades da Federação. Na operação de alienação algumas unidades federativas concedem o benefício de não incidência ou isenção, enquanto outras concedem a redução da base de cálculo prevista nos Convênios ICMS números 15/1981 e 33/1993.

2. Sendo assim, levando-se em conta os dispositivos do Convênio ICMS n. 153/2015, formula a presente

CONSULTA:

3. Na alienação de ativo permanente em operação destinada a não contribuinte estabelecido em Tocantins, para fins de alíquota interna, podemos considerar a alíquota interna prevista na Lei n. 1.287/2001, art. 27, II (regra geral)?

4. Na alienação de ativo permanente em operação destinada a não contribuinte estabelecido em Tocantins, podemos considerar para fins do cálculo do ICMS diferencial de alíquota a redução da base de cálculo prevista no RICMS/TO, art. 8º, VIII?

5. Como deve ser o cálculo do ICMS diferencial de alíquota para as origens com isenção ou não incidência do ICMS nas saídas do ativo permanente?

6. Como deve ser o cálculo do ICMS diferencial de alíquota para as origens, com a aplicação da redução de base de cálculo dos Convênios ICMS 15/1981 e 33/1993, nas saídas de ativo permanente? O cálculo seria com base na carga tributária efetiva?

INTERPRETAÇÃO:

7. Preliminarmente, cumpre ressaltar que a competência da Diretoria de Tributação abrange a interpretação da legislação em tese, cabendo à verificação da adequação da norma ao caso concreto exclusivamente à autoridade fiscalizadora ou julgadora.

8. Para análise da matéria consultada, cabe transcrever o que dispõe o art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Nova redação dada pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Nova redação dada pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Acrescentado pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Acrescentado pela EC 87/15, efeitos: v. art. 3º)

9. Conforme os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da Constituição Federal, na nova redação conferida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, depreende-se que, nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte ou não do imposto, a alíquota será sempre a interestadual do Estado de origem.

10. Já em relação à incidência do ICMS Diferencial de Alíquotas, Base de Cálculo e Alíquotas, a Lei nº 1.287/01 assim preceitua:

Art. 3º O imposto incide sobre:

(...)

II – as operações e prestações oriundas de outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Efeitos a partir de 1o de janeiro de 2016.

Art. 18. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...)

V - tratando-se de operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual: (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

b) o do estabelecimento do remetente ou onde tiver início a prestação, quando o destinatário ou tomador não for contribuinte do imposto. (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22)). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

§4º Na hipótese da alínea ‘b’ do inciso V deste artigo, quando o destino final da mercadoria, bem ou do serviço se der em Estado diferente daquele em que estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente ou o tomador, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será devido ao Estado no qual efetivamente ocorrer a entrada física da mercadoria ou bem ou o fim da prestação do serviço. (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

Art. 20. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

XVIII – da saída de bens do estabelecimento de outra unidade da Federação, bem como do início da prestação de serviço iniciado em outra unidade da Federação, destinado a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Art. 22. A base de cálculo do imposto é:

(...)

XV – nas hipóteses dos incisos XV e XVIII do art. 20 desta Lei, o valor da operação ou prestação na unidade Federada de origem, acrescido do valor do IPI, frete e demais despesas cobradas, devendo o montante do ICMS relativo à diferença de alíquotas integrar a base de cálculo. (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

§7º Nos casos da alínea ‘b’ do inciso XVI e do inciso XVII, o imposto a pagar ao Estado de destino será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a interestadual. (Redação dada pela Lei nº 3.943, de 31.05.22). Produzindo efeitos a partir de 90 dias de sua publicação

Art. 27. As alíquotas do imposto são: Vide Lei nº 1.375/2003

I – 27% nas operações e prestações internas relativas a: (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

II – 18% nas operações e prestações internas, exceto as de que trata os incisos I e VI do caput deste artigo; (Redação dada pela Lei 3.019 de 30.09.15). Produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

11. As alíquotas aplicáveis em operações interestaduais foram preconizadas pela Resolução do Senado Federal nº 22, de 19 de maio de 1989 (4%, 7% ou 12%).

12. A possibilidade de concessão de benefícios fiscais em operações interestaduais para não contribuintes do ICMS está expressa no Convênio ICMS 153/15:

“CONVÊNIO ICMS 153, 11 DE DEZEMBRO DE 2015

Publicado no DOU de 15.12.15

Dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 159ª Reunião Ordinária, realizada em Maceió, AL, no dia 11 de dezembro de 2015, tendo em vista o disposto nos art. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966), resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira - Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência deste convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

§1º No cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo de ICMS ou de isenção de ICMS concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.

§2º É devido à unidade federada de destino o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal para a respectiva operação ou prestação, ainda que a unidade federada de origem tenha concedido redução da base de cálculo do imposto ou isenção na operação interestadual.

Cláusula segunda - Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do dia 1ª de janeiro de 2016.”

13. Do transcrito acima, depreende-se que os benefícios fiscais de redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar n° 24/75, de 7 de janeiro de 1975, celebrados até a data de vigência do citado convênio e implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino, serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.

14. Os Estados exerceram competência legislativa plena - na ausência de Lei Complementar reguladora das alterações advindas da E.C. nº 87/2015 - no âmbito do CONFAZ, com a celebração do Convênio ICMS 93/2015 e alterações e do Convênio ICMS 153/2015. Ressalte-se que o Convênio ICMS 153/2015 delimitou expressamente, em alcance normativo, o que foi devidamente acordado pelas unidades federadas. Portanto, atendo-se ao entendimento do que dispôs o Convênio referido, serão considerados os benefícios fiscais (carga tributária reduzida) concedidos por meio de ConvênioICMS:

- Os do Estado de origem relativos às operações interestaduais;

- Os do Estado de destino concernentes às operações internas.

15. Relativamente aos benefícios de redução de base de cálculo ou isenção concedido de forma unilateral pelo Estado de destino para suas operações internas com determinadas mercadorias que resultam em redução da carga tributária, estes não recebem o mesmo tratamento aplicável aos benefícios fiscais com autorização convenial do CONFAZ e deverão, portanto, ser desconsiderados, pelo que foi devidamente acordado pelos Estados quando da celebração do Convênio em tela.

16. A previsão do Convênio ICMS 153/2015 dispõe sobre os benefícios fiscais de redução de base de cálculo e isenção de ICMS. Não trata, destarte, de imunidade tributária (não incidência). A imunidade atua no plano da definição da competência tributária, tem previsão constitucional. A isenção e a redução da base de cálculo atuam no plano do exercício da competência tributária, é definida por lei infraconstitucional e é uma hipótese de exclusão do crédito tributário.

18. Diante do exposto, respondemos:

Questão 3: A consulente deve utilizar a alíquota interna prevista na Lei nº 1.287/01, art. 27, II (regra geral).

Questão 4: O Estado do Tocantins convalidou o benefício de redução da base de cálculo nas saídas de bens desincorporados do ativo imobilizado de estabelecimento de contribuinte de ICMS, nos termos dos Convênios ICM 15/81, ICMS 06/92 e ICMS 151/94:

Art. 8º Ressalvados os casos expressamente previstos nos arts. 15 e 22 da Lei 1.287/01, que dispõe sobre o Código Tributário Estadual, a base de cálculo do ICMS em relação ao valor da operação ou prestação, nas seguintes hipóteses, é de:

(...)

VIII – 20% nas saídas de bens desincorporados do ativo imobilizado de estabelecimento de contribuinte do ICMS, desde que ocorra após o uso normal a que se destinar e tenha decorrido ao menos doze meses da respectiva entrada; (Convênios ICM 15/81 e ICMS 06/92 e 151/94) (Redação dada pelo Decreto 3.013/07 de 26.04.07).

Tendo-se em vista que o benefício supra tem lastro em Convênio ICMS, a consulente pode considerá-lo para fins de cálculo do ICMS diferencial de alíquota.

Questão 5: As operações com isenção e não incidência não dispostas em Convênio ICMS não serão consideradas no cálculo do ICMS Diferencial de Alíquota, devendo as bases de cálculo serem integrais.

Caso as mercadorias tenham imunidade tributária, expressamente discriminadas na C.F/1988 não haverá incidência do ICMS diferencial de alíquota.

As operações com isenção disposta em Convênio ICMS, celebrada até a data da vigência do Convênio ICMS 153/2015 e implementadas nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão consideradas no cálculo do ICMS diferencial de alíquota.

Questão 6: Sim, desde que atendidos os pressupostos da Cláusula primeira do Convênio ICMS 153/2015.

À Consideração Superior.

DTRI/DGT/SEFAZ - Palmas/TO, 28 de novembro de 2022.

Rúbio Moreira

AFRE IV – Mat. 695807-9

De acordo.

José Wagner Pio de Santana

Diretor de Tributação

Luiz Carlos da Silva Leal

Superintendente da Administração Tributária