01 - DA CONSULTA

A consulente, devidamente representada nos autos do processo em epígrafe, atua no transporte rodoviário de derivados de petróleo, gases liquefeitos e produtos químicos. Informa que em março de 2010 incorporou empresa que atuava como prestador de serviços de transportes. Entre diversos estabelecimentos da empresa incorporada, inclui-se filial, inscrita no cadastro de contribuinte do Estado de Santa Catarina.

A filial inscrita no cadastro de contribuintes do Estado de Santa Catarina apresentava saldo credor de ICMS em DIME, conforme consta da última DIME com movimento, do período de referência 06/2010. Informa a consulente que tal saldo credor tem origem na aquisição de combustíveis utilizados na prestação de serviço de transporte internacional, em operações fora do âmbito de incidência do ICMS. O estabelecimento incorporado foi baixado do Cadastro de Contribuintes do ICMS em outubro de 2011.

Nestes termos, entende a consulente que tem direito ao aproveitamento do saldo credor acumulado, declarado em DIME, saldo credor apurado pela filial incorporada, baixada do cadastro de contribuintes do ICMS. Argumenta que sua tese foi recentemente referendada pela solução da Consulta 017/2012.

A autoridade fiscal local atesta o pleno cumprimento dos pressupostos de admissibilidade preconizados pela Portaria SEF nº 226/01 e sugere o encaminhamento dos autos à Comissão Permanente de Assuntos Tributários - COPAT.

É o relato.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, artigo 40.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A tese apresentada pela consulente é a de que a incorporação de empresa permite a transferência do saldo credor de ICMS, eventualmente existente em conta gráfica de empresa incorporada, para a empresa incorporadora.

A consulente ampara sua pretensão na resposta de Consulta n. 017/2012, desta Comissão, assim ementada:

“ICMS. NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA É ASSEGURADA A UTILIZAÇÃO DO CRÉDITO ESCRITURAL DO ICMS, REGULARMENTE ESCRITURADO OU LEGITIMAMENTE ACUMULADO, PARA COMPENSAÇÃO COM O IMPOSTO DEVIDO POR OPERAÇÕES DE SAÍDA DE MERCADORIAS OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS TRIBUTADOS PELO ICMS, INCLUSIVE EM RELAÇÃO A NOVAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS EM RAZÃO DE INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE EMPRESARIAL.”

Sem razão a consulente quanto a amparar sua pretensão na resposta da Consulta Copat 017/2012. Tal consulta trata do aproveitamento de créditos acumulados pela própria incorporadora, que passa a desenvolver atividades novas, atividades diversas das originalmente desenvolvidas pela incorporadora, ampliadas em razão da incorporação de empresa.

Portanto, na situação analisada na resposta Copat 017/2012 não se tratou da transferência de créditos do estabelecimento incorporado para o incorporador. A resposta Copat 017/2012 tratou da utilização de saldo credor existente na conta gráfica da própria empresa incorporadora e, em razão da incorporação, ter sido ampliado o leque de atividades desta (da própria incorporadora). Ali questionou-se acerca da possibilidade de utilização do saldo credor de ICMS da empresa incorporadora, para compensar débitos da própria incorporadora.

A situação aqui posta, portanto, deve ser analisada sob outro enfoque. O questionamento nos remete à possibilidade (ou não) de transferência de saldo credor de ICMS acumulado, após o encerramento de atividades de empresa, e sem os procedimentos previstos para a transferência de créditos.

Ressalte-se, inicialmente, que a empresa incorporada, teve suas atividades encerradas, sendo baixada do cadastro de contribuintes do ICMS, e não houve qualquer transferência de mercadorias para a empresa incorporadora. A empresa incorporada deixou de exercer atividades, mantendo somente saldo credor acumulado de ICMS.

Para responder ao questionamento, devemos examinar a natureza do “crédito fiscal” do ICMS. O crédito fiscal decorre do princípio da não-cumulatividade, nos termos do artigo 155, § 2°, I, da Constituição Federal. Referido dispositivo constitucional assegura ao sujeito passivo o direito de compensar o imposto devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores.

Portanto, o ordenamento jurídico-tributário brasileiro considera o “crédito” como um direito estritamente vinculado à compensação do imposto devido: o direito ao crédito somente existe se houver débito. Se não houver incidência do imposto na saída do estabelecimento, não haverá crédito. Tal afirmação é respaldada pelo disposto no artigo 155, § 2°, II, “b”, da Constituição Federal, que obriga a anulação do crédito correspondente à saída isenta ou não tributada.

O crédito que não se destinar à compensação do imposto devido na etapa subseqüente, somente será mantido na escrita fiscal se houver “disposição da legislação em contrário”. Neste caso, teremos um crédito que não corresponde a um débito, e tal crédito será crédito acumulado. Nos termos do art. 40 do RICMS/SC: “Consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subseqüentes isentas ou não tributadas”.

Ressalte-se, entretanto, que a disposição que autoriza a manutenção de crédito não implica necessariamente o direito a transferi-lo a terceiro. Para tanto, é necessária disposição legal específica. A legislação tributária estadual prevê a possibilidade de transferência de créditos acumulados de ICMS no artigo 31 da Lei 10.297/96:

Art. 31. Saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o art. 7°, inciso II, e seu parágrafo único, poderão, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento, ser transferidos, na forma prevista em regulamento:

I - a qualquer estabelecimento do mesmo titular, neste Estado;

II - havendo saldo remanescente, a outros contribuintes deste Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

§ 1º Poderão ainda ser transferidos outros saldos credores acumulados, observando o disposto neste artigo e nas hipóteses prevista em regulamento.

§ 2° Consideram-se acumulados, para os fins deste artigo, os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subseqüentes isentas ou não-tributadas e de diferimento.

Para a transferência destes saldos credores há regras específicas. Nos termos do RICMS/SC, artigo 40, há que se cumprir uma série de requisitos para esta transferência1. Portanto, não será possível, a partir da incorporação de estabelecimento que seja detentor de créditos de ICMS acumulados, transferi-los através da mera incorporação societária, deixando de cumprir os requisitos legais para sua transferência.

Note-se que mesmo em relação a transferências de crédito a outros estabelecimentos do mesmo titular, neste Estado (Artigo 31, Inciso I da Lei 10.297/96), há que se cumprir os procedimentos relativos à transferência de créditos, ante a autonomia dos estabelecimentos.

Por outro lado diversa é a situação dos créditos referentes a mercadorias em estoque no estabelecimento da empresa incorporada, transferidos por ocasião da incorporação. No caso de haver transferência de mercadorias para a empresa incorporadora, mercadorias em estoque na empresa incorporada, deve ser assegurado o direito aos créditos relativos a estas mesmas mercadorias.

A matéria já foi objeto de consulta a esta Comissão que se pronunciou na resposta à Consulta nº 40/05: “Transferem-se à sucessora os créditos do imposto correspondente às mercadorias em estoque da sucedida que lhe caibam em razão da cisão”.

Face ao exposto, proponho que se responda à consulente que a transferência de saldo credor acumulado de ICMS está sujeita às regras de transferência estabelecidas no artigo 40 RICMS/SC, regras que não podem ser suplantadas pela simples incorporação da empresa titular dos créditos.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

1 Art. 40. Consideram-se acumulados os saldos credores decorrentes de manutenção expressamente autorizada de créditos fiscais relativos a operações ou prestações subseqüentes isentas ou não tributadas.

§ 1° O crédito transferível deve corresponder à proporção que as operações ou prestações referidas neste artigo representem do total das operações ou prestações realizadas pelo estabelecimento.

§ 2° Os créditos acumulados serão utilizados prioritariamente para compensação de débitos próprios do estabelecimento prevista no art. 28.

§ 3º Poderão ser transferidos, a qualquer estabelecimento do mesmo titular ou para estabelecimento de empresa interdependente, neste Estado, os saldos credores acumulados por estabelecimentos que realizem operações e prestações:

I - destinadas ao exterior, de que tratam o art. 6º, II, e seus §§ 1º e 2º:

II - isentas ou não tributadas.

§ 4º O saldo credor acumulado, na hipótese do § 3º, I, poderá também:

I - ser compensado:

a) com o imposto devido na entrada de máquinas e equipamentos importados diretamente do exterior do país, destinados ao ativo permanente do importador;

b) com os créditos tributários constituídos de ofício ou não, decorrentes de obrigação tributária vencida até 30 de setembro de 2005, observado o disposto no § 7° (Lei 13.545/05);

II – ser alienado a outros contribuintes deste Estado, de acordo com a disponibilidade financeira do Erário e

considerado o ressarcimento efetuado pela União nos termos da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996;

a) apropriação em conta gráfica;

b) compensar com créditos tributários constituídos de ofício ou não, decorrentes de obrigação tributária vencida até 30 de setembro de 2005, observado o disposto no § 7° (Lei 13.545/05);

III - ser transferido a outro estabelecimento do mesmo titular, localizado neste Estado, para compensar com o imposto devido na entrada de máquinas e equipamentos importados diretamente do exterior do país, destinados ao ativo permanente do importador.

§ 5º O saldo credor acumulado, na hipótese do § 3º, II, poderá também ser alienado a outros contribuintes deste Estado para apropriação em conta gráfica, de acordo com a disponibilidade financeira do Erário e considerado o ressarcimento efetuado pela União nos termos da Lei Complementar nº 87, de 1996.

§ 6º Para os efeitos do disposto no § 3º, considerar-se-ão interdependentes duas empresas quando uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra.

§ 7° A compensação prevista no § 4º, I, “b” e § 4º, II, “b”, observará o seguinte:

I - será autorizada:

a) pelo Procurador Geral do Estado, quando se tratar de crédito inscrito em dívida ativa, hipótese em que o processo tramitará em separado e será instruído com parecer conclusivo do Procurador do Estado responsável pela cobrança;

b) pelo Secretário de Estado da Fazenda, nos demais casos;

II - o estabelecimento detentor do crédito acumulado deverá obter autorização prévia do Secretário de Estado da Fazenda, comprovando:

a) a desistência irretratável, total ou parcial, do contencioso administrativo ou judicial relativo ao crédito tributário objeto da compensação, se for o caso;

b) o pagamento das custas, das despesas judiciais e dos honorários advocatícios devidos ao Fundo Especial de Estudos Jurídicos e de Reaparelhamento da Procuradoria Geral do Estado - FUNJURE, quando se tratar de crédito tributário com certidão de inscrição em Dívida Ativa, já remetida à cobrança judicial;

III - no requerimento o interessado deverá enumerar as notificações fiscais respectivas, e, se for o caso, as Certidões de Dívida Ativa, observado o disposto no inciso II, “a”, o número do processo e o órgão administrativo ou judicial onde estejam tramitando;

IV - no caso de denúncia espontânea ou de imposto apurado e declarado pelo próprio contribuinte, relacionar o montante, por período de competência;

V - quando se tratar de parcelamento, informar o número do processo de parcelamento, a parcela ou as parcelas que serão compensadas e o respectivo período de referência, observando-se que o pedido não poderá referir-se a fração de parcela;

VI - tratando-se de compensação de crédito tributário de outro estabelecimento, diverso daquele detentor do crédito acumulado, as disposições previstas nos incisos II a V, aplicam-se ao estabelecimento responsável pela dívida;

VII - será gerada a declaração de aceite prevista no art. 51, II, a partir da manifestação favorável da autoridade competente.

§ 8º - REVOGADO.

§ 9º - REVOGADO.

§ 10. Nas compensações previstas no § 4º, I, “a” e III, a liberação do bem importado através de recinto alfandegado localizado em outra unidade da Federação ou com DSI, dependerá da obtenção de visto prévio na Guia para Liberação de Mercadoria Estrangeira sem Comprovação do Recolhimento do ICMS, na Gerência Regional da Fazenda Estadual, conforme previsto no Anexo 6, art. 192.

§ 11. Mediante regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária, atendidas as condições e limites nele previstos, ao estabelecimento de cooperativa não associada à cooperativa central poderá ser autorizado que o crédito acumulado em decorrência da saída de insumos agropecuários para suas filiais, nos termos do art. 42, II, na mesma proporção que se destinem à produção agropecuária, relativamente ao crédito acumulado transferível, tenha o mesmo tratamento do disposto no § 3º, II.

§ 12. O montante das operações, resultante da proporção prevista no § 11, apurado em cada filial, será informado de forma unificada, para fins do controle previsto no art. 45.

COPAT, em Florianópolis, 06 de Dezembro de 2012.

Vandeli Rohsig Dannebrock

AFRE Matr. 200647-2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 06 de Dezembro de 2012, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Marise Beatriz Kempa

Secretária Executiva

Francisco de Assis Martins

Presidente da COPAT