CONSULENTE: FOXLUX S.A.

SÚMULA: ICMS. AQUISIÇÃO DE FERRAMENTAS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

RELATOR: CLEONICE STAFANI SALVADOR

A consulente, cadastrada com a atividade principal de comércio atacadista de material elétrico (CNAE 4673-7/00) e com a atividade secundária de fabricação de fios, cabos e condutores elétricos isolados (CNAE 733-3/00), informa que fabrica ferramentas, mas que pretende também adquirir tais produtos para revenda de fornecedor situado no Rio Grande do Sul.

Manifesta o entendimento de que pode efetuar a aquisição sem o destaque do ICMS devido por substituição tributária, haja vista que exerce a condição de substituto tributário da mesma mercadoria, de modo a realizar o pagamento do imposto, tanto do próprio como do devido por substituição tributária, por ocasião da venda.

Fundamenta sua posição no disposto no inciso I do art. 12 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, esclarecendo que não é qualquer ferramenta que pretende adquirir sem retenção do imposto, mas tão somente a que possui a mesma descrição e o mesmo código NCM daquela que fabrica ou da que é fabricada por terceiros sob sua encomenda.

Indaga se está correto seu entendimento.

RESPOSTA

Os artigos 12 e 18 do Anexo IX do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 7.871/2017, assim dispõem:

“Art. 12. Não se aplica o disposto neste Anexo (cláusula quinta do Convênio ICMS 81/1993):

I - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por Substituição Tributária - ST da mesma mercadoria, exceto (Convênios ICMS 81/1993 e 96/1995):

a) nas saídas praticadas por produtor de combustível derivado de petróleo ou ao remetente que destine combustível derivado de petróleo ao estado do Paraná;

b) se o destinatário for eleito substituto tributário exclusivamente na condição de importador.

(...)

III - às operações entre empresas interdependentes, exceto se o destinatário for estabelecimento exclusivamente varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa;

(...)

Art. 18. Para efeitos deste Anexo consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando (art. 42 da Lei Federal n. 4.502, da 30 de novembro de 1964):

I - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinquenta por cento) do capital da outra;

II - uma delas tiver participação na outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes desses até o 2º (segundo) grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (inciso I do art. 42 da Lei Federal n. 4.502, da 30 de novembro de 1964; art. 9° da Lei Federal n. 7.798, de 10 de julho de 1989);

III - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (inciso II do art. 42 da Lei Federal n. 4.502, da 30 de novembro de 1964);

IV - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinquenta por cento), nos demais casos, do seu volume de vendas (inciso III do art. 42 da Lei Federal n. 4.502, da 30 de novembro de 1964);

V - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos da outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (inciso I do parágrafo único do art. 42 da Lei Federal n. 4.502, da 30 de novembro de 1964);

VI - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto que tenha fabricado ou importado do exterior.”

Por seu turno, nos termos do art. 99 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, os estabelecimentos paranaenses fabricantes das ferramentas nele relacionadas exercem a condição de sujeito passivo por substituição, responsabilidade também estendida a qualquer estabelecimento remetente domiciliado no Estado do Rio Grande do Sul, conforme prevê o parágrafo único do mesmo artigo.

Assim, em relação às operações de aquisição da mesma ferramenta que a consulente fabrica (mesma descrição e código NCM), deve seu fornecedor observar a regra disposta no inciso I do art. 12 antes transcrito, que afasta a obrigatoriedade da retenção antecipada do imposto, porque realizadas entre dois sujeitos passivos por substituição tributária da mesma mercadoria.

Registre-se que a resposta dada à Consulta nº 33/2019, também formulada pela consulente, tem aplicação às situações em que as ferramentas adquiridas, e submetidas à substituição tributária, não possuem a mesma descrição e a mesma classificação fiscal daquelas que produz.

Relativamente a ferramentas fabricadas por terceiros, por encomenda da consulente, destaca-se que não foi esclarecida a forma como será processada a operação, se em conformidade com a sistemática disposta na Subseção I da Seção II do Capítulo I do Anexo VIII do Regulamento do ICMS, em que a encomendante deverá fornecer as matérias-primas e os demais materiais necessários à industrialização ao executor da encomenda, ou se os materiais empregados na fabricação serão fornecidos pelo próprio estabelecimento industrializador.

De qualquer modo, a esse respeito, cabe esclarecer o que segue.

No caso de a industrialização se realizar mediante a remessa de matérias-primas, produtos intermediários, embalagens etc., pelo estabelecimento consulente, mesmo que esse não proceda a industrialização em seu sentido estrito, equipara-se a industrial pela legislação do IPI e, o mais importante para efeitos de ICMS, é o responsável pela determinação do preço de fabricação do produto, sobre o qual deverá ser acrescida a respectiva MVA – Margem de Valor Agregado.

Logo, a operação entre o industrial executor da encomenda e o estabelecimento encomendante que fornece os materiais necessários à industrialização não está submetida à substituição tributária, sendo do segundo a responsabilidade de apurar a base de cálculo de retenção, observando o disposto no § 1º do art. 100 do Anexo IX do Regulamento do ICMS, e de efetuar o pagamento do imposto relativo às operações subsequentes.

Relativamente a essa específica situação em que o encomendante da industrialização exerce a condição originária de substituto tributário, entende-se aplicável a exceção disposta no inciso I do art. 12 do Anexo IX. Assim, a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido por substituição tributária passa a ser do adquirente, na hipótese em que adquirir de terceiros, também substitutos tributários, as mesmas mercadorias, assim consideradas as classificadas no mesmo código NCM e com a mesma descrição, das que foi o encomendante da fabricação na modalidade de industrialização antes retratada.

Por seu turno, na hipótese de os insumos de fabricação serem fornecidos pelo próprio estabelecimento industrial executor da encomenda, é ele que exerce a condição de substituto tributário, exceto quando verificadas as situações previstas no art. 18 do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

Assim, quando a empresa adquirente, quando não varejista, for a única destinatária do produto encomendado, em razão de exclusiva padronagem, tipo de produto ou marca, a operação de aquisição dessas mercadorias pelo encomendante não se submete à substituição tributária, haja vista a regra de exceção contida no inciso III do art. 12 interpretada em combinação com o inciso V do art. 18, ambos do Anexo IX do Regulamento do ICMS. Nesse caso, fica atribuída à encomendante a responsabilidade pelo pagamento do ICMS devido por substituição tributária.

Registre-se, por fim, que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto em relação às operações subsequentes também será da adquirente, no caso de verificadas, em relação ao fornecedor, as situações de interdependência previstas nos demais incisos do art. 18, pois excetuadas do alcance da substituição tributária em razão do que dispõe o inciso III do art. 12, do Anexo IX do Regulamento do ICMS.

Entretanto, em relação às situações retratadas nos dois últimos parágrafos desta resposta, não é aplicável a regra de exceção mencionada no inciso I do art. 12 do Anexo IX do Regulamento do ICMS. Desse modo, a operação de aquisição da mesma mercadoria, de remetente que exerce a condição de substituto tributário, mas em situações em que não caracterizada relação de interdependência, está submetida à substituição tributária.

Na hipótese de ter procedido de forma diversa ao exposto na presente resposta, a consulente deverá observar o contido no art. 598 do RICMS, que prevê o prazo de até quinze dias para a adequação dos procedimentos já realizados ao ora esclarecido.