ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – MERCADO LIVRE –O contribuinte consumidor de energia elétrica negociada no mercado livre deve determinar sua posição devedora ou credora no período considerando individualmente cada um de seus estabelecimentos, observado o disposto no art. 53-F da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 e na Instrução Normativa SUTRI nº 03/2009.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com regime de tributação por débito e crédito, informa exercer atividade de eletrometalurgia, com estabelecimentos industriais em Capitão Enéas, Várzea da Palma e Bocaiuva, todos em Minas Gerais.

Aduz ser grande consumidora de energia elétrica em seu processo produtivo, sendo ínfimo o percentual de energia utilizado fora deste processo. Aduz que, em razão de sua grande demanda por energia elétrica, tem a CEMIG como sua fornecedora, embora seja consumidora livre.

Acrescenta que por meio das alterações inseridas no art. 53 e seguintes, Parte 1, Anexo IX do Regulamento do ICMS, pelo Decreto nº 44.441, de 25 de janeiro de 2007, foram implementadas, em Minas Gerais, as normas  previstas em Convênio, aplicáveis nas operações com energia elétrica negociada na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.

Isso posto,

CONSULTA:

SITUAÇÃO 1:

A mera análise da pré-fatura emitida pela CCEE para o agente de mercado (cópia constante dos autos), englobando todos os seus estabelecimentos, não é suficiente para se determinar a posição devedora ou credora de cada um destes estabelecimentos, motivo pelo qual elabora planilha própria (modelo constante dos autos) onde efetua o rateio proporcional entre seus estabelecimentos, conforme posição credora ou devedora de cada um.

1.1 – A determinação da posição credora/devedora apresentada na planilha está correta?

1.2 – Caso contrário, como deve determinar a posição credora/devedora para cada estabelecimento?

SITUAÇÃO 2:

A Consulente lembra que, na resposta dada ao item 1.2 da Consulta de Contribuintes 158/07, esta Diretoria afirmou que “as operações relativas à liquidação no Mercado de Curto Prazo da CCE, seguirão a disciplina aplicada pelo art. 53-F da Parte 1 do anexo IX supramencionado”.

Assim sendo, considera que tal resposta determinou a adoção de um regime peculiar, equiparando-se as saídas e aquisições de energia elétrica às operações interestaduais em relação a determinados efeitos tributários.

2.1 – A que regime peculiar se refere esta Diretoria na resposta à questão 1.2 da Consulta de Contribuintes nº 158/07?

2.2 – A que efeitos tributários se refere a resposta?

2.3 – Qual o embasamento legal para emissão da nota fiscal relativa à saída da energia elétrica?

2.4 – Considerando que o consumidor livre que assumir a posição credora perante a CCEE não se debitará do ICMS, dado à referida equiparação às operações interestaduais, qual a razão e qual o embasamento legal para se efetivar o estorno?

SITUAÇÃO 3:

A Consulente transcreve partes do art. 53-F da Parte 1 do Anexo IX do Regulamento e lembra que cabe ao estabelecimento credor emitir nota fiscal, apesar da pré-fatura englobar todas as operações com energia do agente de mercado.

3.1 – Considerada a pré-fatura apresentada, o valor constante da nota fiscal a ser emitida pelo estabelecimento de Várzea da Palma será de R$ 63.398,43?

3.2 – Caso contrário, qual ou quais estabelecimentos deverão emitir nota fiscal pela saída de energia elétrica e que valores deverão ser informados nestas notas?

SITUAÇÃO 4:

Lembra que o § 1º do art. 53-F dispõe que “para a determinação da posição credora ou devedora, excluem-se as parcelas sobre as quais não incide o imposto e as que já tenham sido tributada em liquidações anteriores”.

4. 1 – Para emissão da nota fiscal deve excluir o valor das parcelas assinaladas com asterisco na planilha apresentada?

4.2 – Caso afirmativo, há alguma outra parcela não assinalada que também deve ser excluída?

4.3 – Caso negativa a resposta à questão 4.1, quais foram indevidamente assinaladas?

4.4 – Pode-se concluir que o valor a ser utilizado para o cálculo da posição credora/devedora será sempre o constante da primeira linha da pré-fatura, qual seja, o “Somatório dos Pagamentos do Perfil de consumo do Agente à CCEE por Energia”?

4.5 – Após ser efetuado o cálculo dos valores a serem excluídos, como deve proceder para o rateio de tais valores entre seus estabelecimentos?

SITUAÇÃO 5;

A Consulente apresenta cópia de DAPI e informa que, encontrando-se na posição credora na CCEE, para cálculo do ICMS a ser estornado considera valores informados na referida DAPI.

SITUAÇÃO 6:

A Consulente manifesta entendimento no sentido de que o Fisco exige do estabelecimento que apresenta posição credora na CCEE o estorno proporcional dos créditos apropriados por ocasião da entrada da energia elétrica. Todavia, somente se estorna crédito anteriormente adquirido, o que significa dizer que, se houve um crédito de dez reais, não se pode exigir estorno superior a este valor.

Argumenta que o crédito apropriado por ocasião da entrada se refere ao total da energia adquirida, enquanto o estorno refere-se apenas a um percentual das saídas, quais sejam, as saídas não tributadas. E o volume de energia a que se dá saída é sempre inferior ao volume da energia entrada, em razão do consumo realizado no estabelecimento.

6. 1 – É correto o entendimento de que o cálculo do valor a ser estornado deve obedecer como limite o valor do crédito apropriado por ocasião da entrada?

6.2 – Para cálculo do estorno deve ser observada a proporcionalidade entre o volume de energia das operações de entrada e o volume de energia das operação de saídas não tributadas e, partindo-se desta proporção, chegar-se ao limite do estorno em valores pecuniários?

RESPOSTA:

Inicialmente cabe ressaltar que a matéria objeto da presente Consulta encontra-se disciplinada no art. 53-F da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, bem como na Instrução Normativa SUTRI nº 03/2009, que estabelecem a tributação e os procedimentos a serem observados pela Consulente.

Isto posto, passa-se a responder aos questionamentos formulados.

SITUAÇÃO 1:

1.1 e 1.2 – A posição devedora ou credora em determinado período é informada pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE em relatório próprio, denominado “Pré-Fatura”, no qual são discriminados valores financeiros correspondentes à pessoa jurídica como um todo, e não a cada estabelecimento em particular.

No caso da Consulente (pessoa jurídica), caracterizada como consumidora de energia elétrica, as informações constantes na “Pré-Fatura” demonstram detalhadamente a contabilização dos valores inerentes à sua posição consumidora (perfil de consumo) e aos ajustes que se mostrem necessários no período considerando, o que pode resultar, eventualmente, em posição credora ou devedora.

Porém, para efeitos tributários em matéria de ICMS, é necessário estabelecer a participação de cada estabelecimento na composição da posição devedora ou credora, verificada em relação à pessoa jurídica, o que deve ser efetuado nos termos do disposto no art. 53-F da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02 e na Instrução Normativa SUTRI nº 03/2009.

Assim, caso a Consulente (pessoa jurídica) figure na posição devedora, deve emitir uma nota fiscal para cada estabelecimento, com destaque do ICMS, observado o item 4 do § 1º do art. 5º da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, referente à entrada de energia elétrica, considerando o período de emissão da nota de liquidação e o disposto nos art. 2º e 4º da Instrução Normativa.

Para determinação do valor da operação a ser consignado na nota deve ser efetuado rateio proporcional entre os estabelecimentos, considerada a carga consumida por cada um naquele período, informada pela CCEE. Ou seja, do total de energia consumida pela pessoa jurídica, informado pela CCEE, se estabelece, também pela Câmara, o percentual da participação no consumo correspondente a cada estabelecimento.

Por outro lado, caso a pessoa jurídica figure na posição credora, no período da liquidação financeira deve ser emitida uma nota fiscal para cada estabelecimento, sem destaque do ICMS, para registro da saída da energia, observado o disposto no art. 3º da Instrução Normativa. Para determinação do valor da operação a ser consignado na nota fiscal deve ser efetuado rateio proporcional entre os estabelecimentos, observada a participação no consumo de energia de cada um, informado pela CCEE. Ou seja, verificado crédito junto à Câmara de Comercialização num determinado período, o rateio deste entre os estabelecimentos também é realizado em razão da quantidade de consumo de energia por cada um no período.

Ressalte-se que para determinação do rateio deve ser considerado o consumo informado pela CCEE, não aquele apurado pela Consulente.

Na hipótese de posição credora, também se faz necessário emitir, por estabelecimento, nota fiscal para efeitos de estorno de crédito, tendo em vista que a saída da energia elétrica em questão é caracterizada como operação interestadual. Para tanto, deve ser observado o disposto no parágrafo único do art. 3º da citada Instrução Normativa e no inciso I do art. 71, no “caput” do art. 73 e no art. 74, todos do RICMS/02 (Parte Geral).

Logo, para o estorno em questão cada estabelecimento deve estabelecer o percentual de participação da saída de energia não tributada, apurado a partir do valor informado na nota fiscal que acobertou a operação interestadual, acima referida, sobre o valor total das operações (energia e outras mercadorias) praticadas no mesmo período, aplicando o resultado daí obtido sobre o total dos créditos nele apropriados.

Cabe ressaltar que, para efeitos tributários, do valor informado pela CCEE, a ser rateado, devem ser excluídos valores devidos correspondentes a eventual inadimplência, como atualização monetária e juros, caso não tenham sido anteriormente excluídos.

Assim, a demonstração efetuada pela Consulente não se mostra correta na medida em que o rateio não foi efetuado de forma adequada, acima exposta.

SITUAÇÃO 2:

2.1 a 2.2 – A peculiaridade a que se refere a resposta questionada se dá na medida em que a legislação tributária estabeleceu tratamento diferenciado para a situação sob análise, de forma a equiparar, para efeitos tributários, às operações interestaduais com energia elétrica a “saída” de energia elétrica evidenciada pela posição credora do estabelecimento, no que se refere a cada período considerado. Daí, verificada esta posição credora do estabelecimento, entende-se “saída em operação interestadual” a energia elétrica tomada como “sobras”, observado cada estabelecimento, não ocorrendo incidência de ICMS em relação a esta operação.

2.3 – A nota fiscal deve ser emitida por determinação contida no inciso I do art. 53-F, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02, observado o disposto no art. 3º da Instrução Normativa SUTRI nº 03/2009.

2.4 – O estorno deve ser efetuado em razão da saída sem incidência do ICMS, conforme determinado no inciso I do art. 71 do Regulamento estadual, observado o disposto no parágrafo único do art. 3º da Instrução Normativa.

SITUAÇÕES 3 e 4:

O cálculo efetuado pela Consulente não está correto, considerados os esclarecimentos acima e, inclusive, a existência de divergências entre os valores informados pela Consulente neste Processo Tributário Administrativo e aqueles constantes de relatórios acessados diretamente junto à CCEE para o mesmo período.

Note-se que devem ser excluídas somente as parcelas que não possam ser caracterizadas como parte da remuneração pela energia elétrica e uso dos sistemas de transmissão e distribuição. Logo, devem ser excluídas, por exemplo, multas por inadimplemento e juros bancários, observado o parágrafo único do art. 1º e o art. 4º da Instrução Normativa mencionada.

Portanto, a Consulente deverá refazer os cálculos. Caso necessário, poderá solicitar à Delegacia Fiscal de sua circunscrição orientação sobre o valor correto a ser informado na nota fiscal, o que será efetuado tendo em vista cada caso concreto.

SITUAÇÕES 5 e 6:

É regra geral contida no art. 71 do RICMS/02 que as saídas isentas ou não tributadas ensejam o necessário estorno do valor do imposto porventura apropriado a título de crédito, relativo à aquisição da mercadoria objeto da saída isenta ou não tributada, excetuadas tão somente as hipóteses de manutenção de crédito previstas na legislação.

Assim, conforme já esclarecido anteriormente, na hipótese de posição credora é necessário emitir, por estabelecimento, nota fiscal para efeitos de estorno de crédito, tendo em vista que a saída da energia elétrica em questão é caracterizada como operação interestadual. Para tanto, deve ser observado o disposto no parágrafo único do art. 3º da Resolução e no inciso I do art. 71, no ”caput” do art. 73 e no art. 74, todos do RICMS/02 (Parte Geral).

Logo, cada estabelecimento deve ser considerado o percentual de participação da saída não tributada sobre o total das operações praticadas no mesmo período, aplicando-se o resultado sobre o total dos créditos nele apropriados, conforme já esclarecido na resposta às Situações 1 e 2 acima referidas.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de dezembro de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação