ICMS – NOTA FISCAL ELETRÔNICA –ASFALTO – OBRA LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO –Na hipótese específica de fornecimento de asfalto em obra localizada em outro Estado, não prevalece a obrigatoriedade de emissão de NF-e prevista no item II da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 42/09.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, informa exercer a atividade de prestação de serviços de pavimentação de estradas, vias urbanas e construção civil em geral.

Diz que o transporte de maquinário, veículos, ferramentas, bem como do asfalto a ser aplicado na obra é acobertado por meio da emissão de nota fiscal, modelo 1, na qual é indicada como destinatária a própria Consulente e, como natureza da operação, a expressão “Simples Remessa”. Acrescenta que faz constar, ainda, no campo “Informações Complementares”, o local ou trecho da estrada onde os bens serão utilizados.

Frisa que o maquinário retorna diariamente à usina e a pavimentação ocorre por trechos que podem começar em uma cidade e terminar em outra ou mesmo começar em um Estado e terminar em outro.

Alega que, como o asfalto sai em caminhões diretamente da usina para o trecho da estrada em que será aplicado, não possui local específico que possa ser considerado um canteiro de obras e, mesmo que o tivesse, entende não estaria obrigado a inscrevê-lo no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

Afirma que, na condição de empresa de construção civil, não realiza operações relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, em nome próprio ou de terceiros, não sendo considerada contribuinte desse imposto.

Cita, nesse sentido, as respostas dadas às Consultas de Contribuintes nºs. 006/07, 116/08 e 137/09, trechos da Resolução nº 3.111/00 e da Orientação DOLT/SUTRI nº 002/05, bem como decisões judiciais prolatadas pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial.

Entende que não está enquadrada na situação de obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica, seja por não ser considerada contribuinte nas operações em que envia máquinas, ferramentas, equipamentos e asfalto para utilização em obras em outro Estado, seja porque consta como emitente e destinatária na nota fiscal que acoberta a operação.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a seguinte consulta.

CONSULTA:

1 – Está correto o entendimento de que a filial da Consulente localizada neste Estado, com atividade de prestação de serviços de pavimentação de estradas e vias urbanas, que realiza exclusivamente operações de circulação de mercadorias não sujeitas ao ICMS, não é considerada contribuinte desse imposto e, portanto, não está obrigada à emissão de Nota Fiscal Eletrônica?

2 – Está correto o entendimento de que a Consulente não se enquadra na exigência descrita no item II da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 42/09, uma vez que consta como emitente e destinatária na nota fiscal que acoberta a operação em que envia máquinas, ferramentas, equipamentos e asfalto para utilização em obras localizadas em outro Estado?

RESPOSTA:

1 e 2 – A movimentação de bens deverá ser acobertada por meio de nota fiscal prevista na legislação estadual, conforme disposto no § 1º do art. 39 da Lei nº 6.763/1975, excetuadas as hipóteses estabelecidas na Resolução nº 3.111, de 1º de dezembro de 2000.

De acordo com a alínea “c” do art. 1º da referida resolução, a movimentação física de máquina ou equipamento de emprego na construção civil não será, necessariamente, acobertada por nota fiscal, desde que comprovada a sua propriedade.

Todavia, a resolução em comento tem vigência somente dentro dos limites do território deste Estado. Assim, a Consulente deverá consultar o Fisco da unidade da Federação de destino.

Caso seja necessário o acobertamento da operação, a Consulente poderá emitir nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, em nome próprio, para acobertar o trânsito de máquinas, ferramentas, equipamentos de sua propriedade, utilizados na prestação de serviço a ser executada em outra unidade da Federação, uma vez que os referidos bens retornarão ao seu estabelecimento, não restando caracterizada, dessa forma, uma operação interestadual.

Noutro giro, esclareça-se que, tanto o inciso V do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, quanto o § 2º do art. 1º da Lei Complementar nº 116/03, incluem no campo de incidência do ICMS o fornecimento de mercadorias, associado com prestação de serviços sujeitas ao ISSQN, quando houver ressalva expressa nesse sentido.

Verifica-se, assim, que os subitens 7.02 – “Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos” e 7.05 – “Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres” trazem ressalvas no sentido de que o fornecimento de material fabricado fora do local da obra caracteriza-se como operação de circulação de mercadoria, portanto, fato gerador do ICMS.

Desse modo, nas operações relativas ao fornecimento de mercadorias fabricadas fora do local da obra, quando esta e o destinatário estiverem localizados em outro Estado, como parece ser o caso da situação exposta pela Consulente, prevalecerá, regra geral, a obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) prevista no item II da Cláusula segunda do Protocolo ICMS 42/09.

Ocorre que, no caso específico de fornecimento de asfalto em obra localizada em outro Estado, como há previsão no inciso XXIV da Lei nº 6.763/75 de não incidência do ICMS na saída promovida pelo empreiteiro ou subempreiteiro responsável pela aplicação, não há obrigatoriedade de emissão de Nota Fiscal Eletrônica supramencionada.

Destarte, a Consulente poderá emitir nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, para acobertar a operação em tela, indicando como destinatário o adquirente do produto.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 23 de dezembro de 2011.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

Antonio Eduardo M. S. P. Leite Junior

Superintendente de Tributação