EXPOSIÇÃO:

A Consulente, inscrita no cadastro de contribuintes do estado de Minas Gerais, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito, tem como atividade principal a fabricação de outros produtos derivados do petróleo, exceto produtos do refino (CNAE 1922-5/99).

Informa que, em 27 de dezembro de 2018, adquiriu 100% (cem por cento) do capital social da empresa Zema Companhia de Petróleo (incorporada), pretendendo deliberar que os efeitos da aprovação da incorporação ocorram a partir de 01/12/2019 (incorporação com condição suspensiva), a fim de promover a sua regularização nos mais diversos órgãos federais, estaduais e municipais.

Diz que permanecerá desenvolvendo as atividades no mesmo local com os mesmos ativos, estoques, etc., considerando que apenas a titularidade do estabelecimento será alterada, cuja propriedade passou para a Consulente (incorporadora), não ocorrendo, dessa forma, a incidência do ICMS, nos termos do inciso VI do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996.

Relata que, com a incorporação será mantido o mesmo estabelecimento, alterando-se, apenas, seu titular e seus cadastros formais, sem que haja qualquer circulação física de mercadoria do estabelecimento da Consulente (incorporadora) para a incorporada.

Argumenta que a incorporação jamais poderá acarretar impactos e interrupção nas atividades operacionais, apesar de entender que é um processo complexo que demandará esforços coordenados nas diversas unidades federadas envolvidas.

Reconhece que o processo de consulta de contribuinte não seria eficiente, na medida que suas dúvidas se referem à operacionalização e validação de procedimentos formais.

Com fundamento na orientação contida na Consulta de Contribuinte nº 198/2014, entende que, concluído o processo de incorporação, a inscrição estadual da incorporada deverá ser baixada (art. 11 da Portaria SRE nº 055/2008) e a incorporadora deverá providenciar uma inscrição estadual própria e ativa antes de iniciar as atividades (inciso I do art. 96 c/c art. 97, ambos do RICMS/2002).

Explica que, como medida meramente preparatória, tem a intenção de abrir filiais nos mesmos endereços onde estão localizados os estabelecimentos da incorporada (filiais-espelhos), a fim de que não haja qualquer interrupção operacional ou descasamento cadastral no primeiro dia útil após a incorporação (02/12/2019).

Menciona que a atividade de distribuição de combustíveis líquidos é considerada de utilidade pública, a teor do parágrafo único do art. 1º da Resolução ANP nº 58/2014, cuja garantia de abastecimento nacional de combustíveis compete à ANP, conforme parágrafo único do art. 8º da Lei Federal nº 9.478/1997, justificando-se, desta forma a continuidade das atividades sem qualquer intercorrência.

Entende ser possível a abertura das “filiais-espelhos” como medida preparatória à incorporação, no mesmo local que funcionam os estabelecimentos da incorporada, considerando-se que somente nos casos em que a existência simultânea destes estabelecimentos dificulte a fiscalização poderá haver recusa ou cancelamento da inscrição pelo titular da delegacia fiscal, nos termos do § 5º do art. 97 do RICMS/2002.

Acredita que se aplicaria ao caso o previsto no § 6º do referido art. 97, indicado na Consulta de Contribuinte nº 102/2006, uma vez que as “filiais-espelhos” a serem criadas pela Consulente para fins específicos da incorporação somente se tornariam válidas após a apresentação da autorização da ANP para o exercício da atividade regulada, não havendo obstáculos para a concessão das respectivas inscrições estaduais para essas filiais.

Alega que o intervalo entre a aprovação da incorporação e sua produção de efeitos seria o tempo hábil para regularização dos procedimentos a serem providenciados junto à ANP e demais órgãos federais, estaduais e municipais, de forma que as inscrições estaduais das suas “filiais-espelhos” seriam validadas e poderiam gozar de eficácia plena a partir de 02/12/2019, evitando-se assim descasamentos cadastrais e dificuldades operacionais. 

Arrazoa que sua maior preocupação é o cumprimento das obrigações legais e regulamentares, garantindo a continuidade das operações das empresas envolvidas no processo, de forma que a inscrição estadual (IE) da incorporadora deverá estar habilitada tão logo haja baixa da IE da incorporada.

Presume que até que sejam processadas as alterações cadastrais e formalizada a sucessão perante a SEF/MG as operações poderão continuar sendo realizadas pelos estabelecimentos incorporados, ou seja, estes poderão documenta-las (emitir notas fiscais, recolher o imposto, entregar declarações, etc., usando dados da empresa incorporada), fazendo constar no campo “informações complementares” da NF-e, informações sobre a sucessão ocorrida.

Transcreve trechos das Consultas de Contribuintes nº 139/2013 e 110/2013, para concluir que não existe irregularidade no procedimento proposto, considerando-se, inclusive, que o § 2º do art. 170 do RICMS/2002 permite que o estabelecimento sucessor continue a utilizar os mesmos livros fiscais do estabelecimento sucedido, não podendo ser penalizado pelo descompasso entre a evolução tecnológica e a legislativa.

Assevera que, para não haver risco de interrupção operacional, nem riscos relativos à transferência dos estabelecimentos, com todos os seus atributos fiscais, incluindo saldos credores de ICMS, deverão necessariamente aguardar que, após a incorporação, a inscrição estadual da incorporadora esteja devidamente habilitada para que a incorporadora possa providenciar a transferência dos livros e registros fiscais e subsequentemente solicitar a baixa da inscrição estadual da incorporada.

Acrescenta que os dados cadastrais da incorporada não serão imediatamente alterados, uma vez que a partir da data prevista da incorporação (01/12/2019), a incorporadora terá o prazo de 30 (trinta) dias para transferência de livros fiscais em uso, assumindo a responsabilidade por sua guarda, conservação e exibição, e, além disso, a incorporadora e incorporada terão o prazo de 5 (cinco) dias, previsto nos art. 109 e 110 do RICMS/2002 c/c art. 8º da Portaria SRE nº 055/2008, para solicitar a baixa da inscrição do estabelecimento desta última.

Sustenta que o referido art. 170 que regulamentou o art. 69 do Convênio S/N de 1970, encontra-se desatualizado no que diz respeito à possibilidade de dar continuidade à escrituração nos livros fiscais em uso, considerada a adoção de documentos fiscais eletrônicos e da Escrituração Fiscal Digital (EFD).

Alude que em decorrência do cadastro sincronizado torna-se necessária a transposição dos lançamentos registrados nos livros fiscais do estabelecimento a ser incorporado para os livros fiscais do estabelecimento da Consulente (incorporadora).

Assim, afirma ser necessário esclarecimentos sobre a operacionalização da transferência de mercadorias em estoque, produtos acabados, insumos, bens do ativo permanente, matérias de uso e consumo, dos créditos para o estabelecimento sucessor, etc.

Com dúvida sobre a interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Poderá ser autorizada a abertura das filiais-espelhos da futura incorporadora no mesmo endereço do estabelecimento da incorporada, com a concessão das respectivas inscrições estaduais, como etapa meramente preparatória à incorporação?

2 - Na hipótese da questão 1, deverão essas filiais cumprir obrigações acessórias (por exemplo, transmitir declarações sem movimentação) no período em que se encontrarem impossibilitadas de exercerem atividade, ou seja, no período que preceder a incorporação?

3 - Constituída a “filial-espelho”, uma vez registrado o ato de incorporação na Junta Comercial competente e publicadas antecipadamente as autorizações da ANP, com eficácia a partir de 1º de dezembro de 2019 (mesma data da produção de efeitos da incorporação), e sendo esses atos submetidos à análise do Fisco de forma antecipada (prazo a combinar), será possível validar a I.E. da “filial-espelho” da incorporadora para que esteja apta a operar plenamente a partir do primeiro dia útil seguinte à incorporação (02 de dezembro de 2019), evitando-se, assim, descasamentos cadastrais?

4 - Na eventualidade de que a incorporadora não esteja apta a operar com sua nova inscrição estadual imediatamente após a incorporação, será autorizada a continuidade das operações do estabelecimento incorporado com os seus próprios dados cadastrais (por exemplo, compras, vendas, remessas, transferências, etc.), fazendo-se constar informação sobre a sucessão ocorrida no campo "Informações Complementares" da nota fiscal eletrônica?

5 - Na situação descrita no questionamento acima, como deverão ser cumpridas as obrigações acessórias (emissão de notas fiscais, escrituração e entrega de declarações, SCANC)?

6 - Considerando a hipótese de que as respostas aos questionamentos anteriores sejam negativas, qual deverá ser o procedimento adotado de modo a garantir a continuidade operacional no período em que deverão ser realizadas as alterações cadastrais decorrentes da incorporação e formalizada a transferência do estabelecimento?

7 - Como será a operacionalização da escrituração fiscal durante o período de coexistência das inscrições habilitadas, bem como da operacionalização da transferência do estabelecimento, com todos os seus atributos? Está correto o entendimento de que não devem ser emitidas notas fiscais para transferência de estoques, ativos em geral, saldos de crédito, etc., considerando que não haverá movimentação física, mas tão somente alteração da inscrição estadual, em função dos procedimentos referentes ao cadastro sincronizado? Como deve ser operacionalizada a transferência de estoques, ativos em geral, saldos de créditos, etc.?

RESPOSTA:

A princípio, cumpre salientar que conforme preceituam os arts. 1.116 e 1.118 da Lei nº 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro), a incorporação de uma determinada sociedade por outra é causa de extinção da sociedade incorporada, sendo esta absorvida em direitos e obrigações pela incorporadora.

Na incorporação, são transferidos para a empresa incorporadora tanto os direitos, quanto as obrigações da empresa extinta, inclusive as mercadorias e o crédito em conta gráfica, devendo a Consulente efetuar as comunicações necessárias sobre a incorporação junto à Administração Fazendária da circunscrição do estabelecimento incorporado, conforme previsão do art. 110 do RICMS/2002.

Segundo o inciso VI do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996, não há incidência de ICMS na transferência de propriedade de estabelecimento, qualquer que seja a natureza da operação pela qual é concretizada.

Tal regra foi refletida no inciso XX do art. 7º da Lei nº 6.763/1975 e no inciso XV do art. 5º do RICMS/2002, segundo os quais o imposto não incide sobre a operação, de qualquer natureza, de que decorra a transferência da propriedade de estabelecimento industrial, comercial ou de outra espécie, desde que não importe em saída física de mercadoria.

Nos termos do art. 110 do RICMS/2002, na fusão, incorporação ou cisão de empresas, as partes interessadas deverão, concomitantemente, requerer a correspondente alteração, observado o prazo previsto no caput do art. 109 deste Regulamento.

 O citado art. 109 remete a portaria da Subsecretaria da Receita Estadual a forma em que deverão ser efetuadas todas as alterações ocorridas nas informações prestadas relativamente à inscrição estadual.

Neste sentido, de acordo com o inciso III do art. 11 da Portaria SRE nº 055/2008 a incorporação deverá ocorrer mediante pedido de baixa da inscrição estadual. Portanto, a Consulente (incorporadora) deverá requerer uma inscrição estadual própria, não sendo permitida a manutenção de uma única inscrição para utilização da incorporada e incorporadora, conforme orientado na Consulta de Contribuinte nº 198/2014.

Na extinção da incorporada, em que há mudança de propriedade dos estabelecimentos sem saída física de mercadorias e bens do ativo imobilizado, não deve ser emitido documento fiscal na transferência de titularidade dos ativos.

Cabe informar que, fora dos casos previstos no RICMS/2002, é vedada a emissão de nota fiscal que não corresponda a uma efetiva saída de mercadoria, nos termos do art. 15 da Parte 1 do Anexo V do mesmo Regulamento.

O fluxo de procedimentos da baixa no Cadastro Sincronizado e as informações são processadas, simultaneamente, pela Junta Comercial do Estado de Minas Gerais (JUCEMG), Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais (SEF-MG) e Receita Federal do Brasil (RFB). http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/cadastro/baixa.htm

Para mais informações a respeito dos procedimentos referentes ao cadastro de contribuintes mineiros sugere-se acessar informações contidas no site disponibilizado pela Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais, hospedado na internet endereço:  http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/cadastro/

Vale ressaltar que a possibilidade de inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS de mais de 1 (um) estabelecimento no mesmo local ou endereço, dependerá de avaliação da Delegacia Fiscal de circunscrição do contribuinte, consoante ao disposto no § 5º do art. 97 do RICMS/2002:

Art. 97. As pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal ou de comunicação são obrigadas a inscrever cada um de seus estabelecimentos no Cadastro de Contribuintes do ICMS, no Cadastro de Produtor Rural Pessoa Física ou no Cadastro Simplificado de Contribuintes do ICMS - DIFAL, conforme o caso, ressalvadas as hipóteses de dispensa expressa na legislação do imposto.

(...)

§ 5º O titular da Delegacia Fiscal poderá determinar a recusa ou o cancelamento de inscrição de mais de 1 (um) estabelecimento no mesmo local ou endereço, quando a existência simultânea dos estabelecimentos dificultar a fiscalização do imposto. (destacou-se)

A validade da inscrição estadual ficará sobrestada até a autorização de órgão competente, na situação em que o contribuinte exerça atividade dela dependente como disposto no § 6º do referido art. 97:

§ 6º Quando concedida a contribuinte cuja atividade dependa de autorização de órgão competente para o seu exercício, a inscrição será considerada válida para o início da atividade somente após a apresentação da respectiva autorização na AF a que o contribuinte estiver circunscrito. (destacou-se)

No caso de fusão, incorporação ou cisão, a obrigatoriedade da EFD-ICMS/IPI se estende à empresa incorporadora, cindida ou resultante da cisão ou fusão, conforme previsto no parágrafo quarto da cláusula terceira do Ajuste SINIEF 02/2009, regulamentado neste estado no art. 48 da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2002.

As orientações nacionais e estaduais a respeito da EFD-ICMS/IPI poderão ser obtidas nos sites oficiais  hospedados na internet, respectivamente, nos seguintes endereços: http://www.sped.fazenda.mg.gov.br/spedmg/efd/ e http://sped.rfb.gov.br/projeto/show/274.

Feitos estes esclarecimentos iniciais, passa-se a responder os questionamentos propostos.

1 a 7 - A possibilidade em se constituir ou se manter por um prazo duas inscrições em um mesmo local ou endereço por fatos que justifiquem tal medida, como é o caso apresentado de incorporação, deve ser analisada pela Delegacia Fiscal competente, nos termos do § 5º do art. 97 do RICMS/2002, uma vez que, como indicado pela própria Consulente, trata-se de situação procedimental e, dessa forma, será necessário avaliar se a existência simultânea dos estabelecimentos poderá dificultar a fiscalização do imposto.

Vale lembrar que, conforme art. 37 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, a consulta de contribuinte presta tão somente a esclarecer dúvidas sobre aplicação de legislação tributária, em relação a fato de interesse da Consulente, não alcançando a definição dos procedimentos a serem utilizados no caso concreto.

 Importa ressaltar que a Consulente na condição de incorporadora fica obrigada à Escrituração Fiscal Digital (EFD) a partir do momento em que se tornar contribuinte do imposto no cadastro deste Estado, nos termos do disposto no art. 46 c/c art. 48, ambos da Parte 1 do Anexo VII do RICMS/2002.

Regularizada a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado, a Consulente deverá transferir os arquivos relativos à Escrituração Fiscal Digital em uso pela empresa incorporada, nos termos do art. 170 do RICMS/2002. Depois de realizar esse procedimento, poderá registrar, em sua própria escrita fiscal, o saldo de crédito acumulado presente na conta gráfica da empresa incorporada e aproveitá-lo nos termos da legislação.

Saliente-se que o crédito acumulado resultante da incorporação deverá ser o espelho dos lançamentos finais registrados na escrituração fiscal por ocasião da baixa da inscrição do estabelecimento incorporado, sujeito a verificação pelo Fisco, limitado ao montante regularmente reconhecido ao estabelecimento.

A mencionada verificação não tem o caráter de homologação de qualquer lançamento realizado pelo estabelecimento incorporado ou incorporador, ressalvado o caso de expressa declaração da autoridade competente. Nesse mesmo sentido, vide Consulta de Contribuinte nº 198/2014.

Vale alertar, para que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos na escrita fiscal, considerando que o valor do saldo credor do imposto eventualmente existente, no caso de encerramento das atividades do estabelecimento, não será objeto de restituição, consoante ao disposto no § 4º do art. 92 do RICMS/2002.

As informações pertinentes ao SCANC - Sistema de Captação e Auditoria dos Anexos de Combustíveis, previsto no Ato COTEPE/ICMS nº 47/2003 e regulamentado neste estado nos art. 93 a 103 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, deverão ser enviados por transmissão eletrônica de dados nos prazos estabelecidos pelos contribuintes substituto e substituído, mesmo que não tenham realizado operações interestaduais de combustíveis, conforme § 1º do referido art. 93.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 26 de dezembro de 2019.

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação