O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 587 do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços, aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14.03.91, aprova o pronunciamento exarado pela Consultoria Tributária, na Consulta nº 44/91, cujo texto é o seguinte:

1 - Expõe a Consulente que, para a consecução de suas atividades consome grande quantidade de energia, tanto elétrica quanto de combustível, nas suas diversas versões, além de utilizar-se de serviços de telecomunicações (telefonia, telex, fax). Após tecer considerações sobre o princípio da não-cumulatividade do ICMS, com a compensação do crédito do imposto anteriormente cobrado, indaga se lhe é lícito creditar do imposto que onera aquelas mercadorias ou serviços, respeitado o prazo prescricional.

2 - Com apoio no disposto nos artigos 56 e seguintes do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto nº 33.118, de 14 de março de 1991, entende esta Consultoria que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do ICMS relativo às entradas de insumos utilizados na produção e acondicionamento de mercadorias cujas saídas sejam regularmente oneradas pelo tributo, ou, não o sendo, haja expressa determinação para o crédito ser mantido. Resta saber se os combustíveis, energia elétrica e o sistema de comunicação (telefonia, telex, fax ou "on-line") se identificam com aqueles insumos (matéria-prima, material secundário e de embalagem), cujas entradas conferem direito ao crédito pretendido.

3 - Com efeito, a expressão "insumo" consoante o insigne doutrinador Aliomar Baleeiro "é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final." (...) "Insumos são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos 'produtos intermediários' que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção". (Direito Tributário Brasileiro, Forense, Rio de Janeiro, 1980, 9ª edição, pág. 214).

4 - À semelhança da prestação de serviços de transporte de mercadoria interestadual e intermunicipal, que, no tocante ao crédito teve sua legitimidade reconhecida por esta Consultoria, a nosso ver, também, é de se entender que as despesas com comunicações (telefonia, telex, fax e "on-line"), quando relacionadas diretamente com o processo de industrialização, de comercialização e de produção agropecuária geram, por conseqüência, direito ao crédito do ICMS que onera a prestação daquele serviço nos termos do artigo 58 do mencionado Regulamento do ICMS. Vale ainda dizer que tal permissão, além de dar cumprimento ao princípio de não-cumulatividade, previsto no artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal de 1988, coloca São Paulo em harmonia com vários Estados da Federação que autorizam o crédito atinente às prestações de serviços de comunicação.

5 - Assim, o crédito poderá ser efetuado, nos termos do artigo 56 e seguintes do RICMS, desde que o imposto anteriormente cobrado tenha sido destacado em Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações, modelo 22, RICMS - artigo 111, XIX, e que a prestação tenha vinculação direta com os processos de produção ou comercialização e se, evidentemente, as operações posteriores realizadas com as mercadorias produzidas ou comercializadas forem também tributadas pelo ICMS, ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido.

6 - Por sua vez, os documentos fiscais deverão ser lançados no livro Registro de Entradas, nos termos do artigo 128 do Regulamento do ICM. Posteriormente, "ex vi" do artigo 136 do aludido Regulamento, os valores extraídos da Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações e escriturados no Registro de Entradas devem ser transladados para o livro Registro de Apuração do ICM.

7 - Importa salientar, contudo, que, via de regra, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações não pode ser aproveitado integralmente, em consonância com o disposto no artigo 40 da Lei nº 6.374/89, que veda o crédito do imposto concernente à prestação de serviço tomado para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendido o que não seja utilizado nos processos de industrialização e de comercialização. Em face do exposto, não propiciam crédito, por exemplo, os serviços de comunicações atinentes a departamentos, setores ou seções do estabelecimento onde não se realizem os processos de industrialização ou de comercialização. Igualmente, não geram crédito do ICMS os serviços de comunicação utilizados com finalidade estranha aos aludidos processos (industrialização ou comercialização).

8 - Cumpre, portanto, à consulente lançar mão de todos os meios ao seu alcance para chegar à importância a ser escriturada, como crédito do imposto, no livro Registro de Entradas, sem desobedecer aos ditames do artigo 40 da Lei nº 6.374/89.

9 - Da mesma forma, entende esta Consultoria que é legítimo o aproveitamento, como crédito, do ICMS relativo à entrada de energia elétrica utilizada no processo industrializador de mercadorias cujas saídas sejam regularmente tributadas ou, não o sendo, haja expressa autorização para o crédito ser mantido. Propicia, também, crédito do imposto a entrada de energia elétrica utilizada na iluminação de ambientes onde se desenvolvam os processos industriais atrás aludidos. Da mesma forma, é permitido o crédito do imposto relativo à energia elétrica consumida na iluminação de locais e no funcionamento de aparelhos e recipientes, utilizados para a armazenagem e conservação de mercadorias destinadas à industrialização ou comercialização (estoques de insumos ou produtos acabados).

10 - Caso exista apenas um aparelho medidor no estabelecimento do interessado, responsável pela mensuração da energia elétrica utilizada no setor produtivo e, também, no setor administrativo, cumpre ao contribuinte identificar e quantificar do valor total da energia elétrica consignado na Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica a parcela correspondente ao consumo direto no processo industrial, com o fito de apurar o montante do imposto que poderá ser apropriado como crédito na escrita fiscal.

11 - Embora não haja norma a respeito na legislação tributária do Estado de São Paulo em vigor, é de todo conveniente que o interessado se muna de elementos capazes de justificar os cálculos que o levaram à cifra lançada, como crédito, nos livros fiscais, tais como planilhas de apropriação dos quilowatts consumidos e laudo técnico emitido por perito. Desse modo, caso seja interpelado pelo Fisco, poderá o contribuinte justificar-se.

12 - A Nota Fiscal Conta de Energia Elétrica, modelo 6, prevista no artigo 13 do Decreto nº 29.778, de 29 de março de 1989, deve ser objeto de lançamento no livro Registro de Entradas, nos termos do artigo 128 do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727, de 25 de setembro de 1981. Posteriormente, "ex vi" do artigo 136 do Regulamento do ICM em vigor, os valores extraídos da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica e escriturados no Registro de Entradas devem ser transladados para o livro Registro de Apuração do ICM.

13 - Ainda a propósito da emissão de documentos fiscais atinentes às operações relativas à energia elétrica, cumpre inovar o disposto no artigo 86 do Convênio SINIEF nº 6, de 21 de fevereiro de 1989, assim redigido:

"Até 30 de setembro de 1989, os contribuintes que operem com energia elétrica e os prestadores de serviços de transporte e de comunicação poderão utilizar os documentos fiscais já confeccionados e atualmente em uso, devendo fazer constar nos mesmos as indicações relativas à base de cálculo do ICMS, à alíquota aplicável e ao destaque do imposto devido, se for o caso.

Parágrafo Único - Para usufruir da faculdade prevista neste artigo, os contribuintes deverão informar às repartições fiscais estaduais a que estiverem subordinados, no prazo estabelecido na legislação de cada Estado, os estoques de documentos existentes, em cada estabelecimento, em 1º de março de 1989, bem como os dados das respectivas autorizações para a sua impressão."

14 - Não perca de vista, também, que o preceito reproduzido no subitem anterior foi alvo do Comunicado CAT nº 10, de 28 de fevereiro de 1989 (nos 4.1 e 4.2). Mais tarde, essa autorização passou a figurar no artigo 23 do Decreto nº 29.778, de 29.03.89. Finalmente, o artigo 1º, II, do Decreto nº 30.524, de 02.10.89, estendeu o prazo de validade dessa autorização até 31.12.89.

15 - Portanto, a esses documentos fiscais adaptados se aplicam integralmente os comentários expendidos linhas atrás acerca da Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica.

16 - Entendemos que o crédito do imposto relativo ao mês de março de 1989, lançado com o fulcro na conta de energia elétrica é legítimo, desde que, obviamente, atendidas todas as exigências legais focalizadas nos subitens anteriores. Por sua vez, consideramos irrelevante que tenha sido emitida Nota Fiscal de Entrada ou não. Importa, isto sim, que o lançamento da conta de energia ou da Nota Fiscal de Entrada nos livros fiscais tenha sido efetuado segundo os preceitos da legislação tributária estadual.

17 - O lançamento do crédito do imposto concernente à entrada de energia elétrica no estabelecimento deve ser feito no mês em que o documento fiscal for recebido. Com efeito, tendo em vista o disposto no artigo 36 da Lei nº 6.374, de 1º.03.89, a apropriação do crédito só pode ser procedida relativamente à mercadoria acompanhada de documento fiscal. Além disso, o artigo 38 da Lei nº 6.374/89 assegura ao contribuinte o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado, com a condição de que o respectivo documento fiscal seja escriturado. Como se vê, a lei tributária estadual não permite que o crédito seja lançado no momento do consumo de energia elétrica, isto é, antes da recepção do documento fiscal. Em suma, o crédito deve ser lançado nos livros fiscais, consoante as normas inseridas no artigo 41 e seguintes do Regulamento do ICM aprovado pelo Decreto nº 17.727/81.

18 - Por sua vez, importa dizer que é permitido lançar, extemporaneamente, o crédito do imposto; mas pelo valor nominal consignado no documento fiscal, ou seja, sem nenhuma espécie de correção monetária, conforme preceitua o § 2º do artigo 38 da Lei nº 6.374/89. Por derradeiro, tal lançamento deve ser feito nos termos do artigo 47 do Regulamento do ICM em vigor.

19 - Esta Consultoria também se manifestou no sentido de que o combustível, gerador do funcionamento de máquinas produtoras e de veículos, reveste-se de características de insumo industrial, por isso é legítimo o aproveitamento do crédito de imposto pago na sua aquisição, a partir de 1º.03.89, desde que, necessariamente, as mercadorias produzidas tenham sua saída onerada pelo ICMS, ou, se assim não for, haja previsão legal para que o crédito seja mantido.

20 - Nas aquisições do produto sem destaque do imposto (em razão de pagamento antecipado como prevê o artigo 18 do Decreto nº 29.778/89), o consulente, para creditar-se, procederá consoante dispõe o § 3º deste dispositivo.

21 - No que se refere ao lançamento extemporâneo dos créditos de imposto relativos a operações pretéritas, e não aproveitados, o consulente poderá proceder como explicitado no item 18 acima, atentando, todavia, para a circunstância de que tal aproveitamento subordinar-se-á às regras de redução da base de cálculo estabelecidas nos Decretos nºs 29.778/89 (art. 7º), na redação do Decreto nº 29.855/89 (art. 1º, II) e nº 29.948/89 (art. 6º), bem como no artigo 53 das Disposições Transitórias do RICM, nas redações que lhe foram dadas pelos Decretos nºs 30.074/89, 30.524/89, 30.807/89 e 31.141/90.

22 - Assim é que, nos termos da legislação acima citada, as operações com óleo combustível e óleo diesel tiveram, quando de sua saída, as reduções de base de cálculo a seguir explicitadas:

a) óleo combustível: de 1º.03.89 a 30.04.89: 100%; de 1º.05.89 em diante: tributação integral;

b) óleo diesel:

de 1º.03.89 a 30.04.89: 34,12%

de 1º.05.89 a 31.12.89: 29,41%

de 1º.01.90 em diante: tributação integral.

23 - Informe-se, por fim, que o crédito de imposto referido no item 19 retro só será cabível na hipótese de produto adquirido de estabelecimento localizado no Estado de São Paulo (operação interna).