O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30.11.2000, decide:

1 - Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 20 de setembro de 2001, à Consulta nº 298/2001, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão, no sentido de que, o fornecimento de bebidas alcoólicas denominadas "quentes", juntamente com as refeições servidas por restaurantes e bares de hotéis, pensões, etc., se inclui no regime especial de tributação previsto atualmente no artigo 106 do RICMS/2000 e disciplinado na Portaria CAT nº 31, de 20.4.2001, ora em vigor, desde que seu faturamento não seja preponderante em relação às demais receitas decorrentes de fornecimentos e saídas de alimentos sujeitos ao ICMS, promovidos pelos bares e restaurantes que compõem o estabelecimento de hotéis e similares pertencente à mesma inscrição e titular.

2 - Outrossim, cumpre observar que embora o seu valor possa ser incluído para efeito de aplicação do regime especial de tributação, na forma supra explicitada, as bebidas alcoólicas, regra geral, não se inserem no conceito de alimentos, para os fins previstos na legislação tributária estadual.

3 - Conseqüentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária e que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

4 - Esta decisão produzirá efeitos a partir da sua publicação.

"Consulta nº 298/2001, de 20 de setembro de 2001

1. Explicitando a Consulente que opera no ramo de hotelaria, com restaurantes e bares próprios, tendo optado pelo regime especial de tributação, a partir de 1º.2.2001, ocasião em que deixou de se creditar do ICMS pelas entradas, aplicando o percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, dela deduzindo os produtos submetidos ao regime de substituição tributária, descontos incondicionais concedidos e operações canceladas, diante da legislação de regência, indaga se referido regime especial aplicar-se-ia ao fornecimento de bebidas alcoólicas, uma vez que a atividade preponderante do estabelecimento é fornecimento de alimentos.

2. Por primeiro, de se salientar, em resposta, que o regime especial de tributação foi originalmente previsto no Decreto nº 45.048, de 7.7.2000, tendo sido recepcionado no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30.11.2000, por meio do artigo 106. Ao longo de sua existência, não obstante o dispositivo regulamentar tenha sofrido algumas modificações, a derradeira delas foi trazida pelo Decreto nº 45.644/2001.

3. Em paralelo, a disciplina do aludido regime restou exteriorizada na Portaria CAT nº 78, de 31.10.2000, tendo sido substituída pela Portaria CAT nº 31, de 20.4.2001, ora em vigor.

4. O enquadramento no regime especial de tributação é verificado desde que, via de regra, o estabelecimento, concomitantemente, satisfaça aos requisitos previstos na legislação reportada, ou seja, o exercício de atividade econômica preponderante no fornecimento de alimentação e a utilização de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - EFC ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados.

5. Entretanto, no tocante a hotéis - como o caso da Consulente - pensões ou congêneres, ou seja, contribuinte que desenvolve a atividade sujeita ao ISS, de prestação de serviços de hospedagem, como especificado no item 99 da lista de serviços, aprovada pelo Decreto-lei nº 834, de 8.9.69, na redação da Lei Complementar nº 56/87, a legislação do ICMS disciplinou o fornecimento e a saída de alimentos nas hipóteses em que referidos estabelecimentos não os incluam no preço da diária.

6. Ademais, ao proceder à interpretação teleológica das normas regulamentares relacionadas ao regime especial de tributação particularmente afetas a hotéis, pensões e estabelecimentos similares, este órgão consultivo firmou entendimento de que os aludidos estabelecimentos podem optar pelo regime de tributação, no tocante a saídas ou a fornecimento de alimentos onerados de ICMS, desde que estes se constituam em sua atividade econômica preponderante, vale dizer, que o faturamento resultante das operações citadas, sujeitas à incidência do ICMS, corresponda a mais da metade da receita auferida pelos bares e restaurantes que compõem o estabelecimento do hotel.

7. Devem ainda aludidos estabelecimentos observar que a opção pelo regime especial de tributação, consoante o disposto no artigo 107 do RICMS/2000, implica a renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos do imposto, bem como a cumulação com quaisquer benefícios fiscais previstos na legislação do ICMS.

8. O comando normativo, pois, centra a viabilidade da opção pelo enquadramento no regime especial de tributação pelos hotéis, pensões e similares no fornecimento ou saída de alimentos. A Consulente, à sua vez, indaga particularmente acerca do fornecimento de bebidas alcoólicas nos restaurantes e bares de seus hotéis.

9. Os artigos 293 e segs. Do RICMS/2000 dispõem sobre o regime de substituição tributária a que seencontram sujeitas as operações com bebidas, alcoólicas ou não: cerveja, chope, refrigerante ou água. Estas operações, previstas no inciso II do artigo 2º da Portaria CAT nº 31/2001, assim como as demais aludidas no inciso I, estão excepcionadas do regime especial aventado.

10. De outro lado, a aplicação do regime diz respeito tão-somente ao fornecimento ou à saída de alimentos efetuados pelos hotéis, pensões e congêneres onerados de ICMS. As bebidas alcoólicas quer estejam ou não submetidas ao regime de substituição tributária, classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos. Tanto é que, de longa data, vem ela onerando, de forma mais incisiva, as mencionadas bebidas.

10.1. Não obstante isso, ainda consoante o entendimento firmado pela Consultoria Tributária, nocaso tratado, para efeito de tributação, como forma de viabilizar a aplicabilidade da sistemática do regime especial de tributação, ficam agregadas também as bebidas alcoólicas denominadas "quentes" - por se encontrarem à margem do instituto da substituição tributária - servidas juntamente com as refeições, ao fornecimento que tem por objeto alimentos, desde que o fornecimento e as saídas de refeições oneradas pelo ICMS se constituam em atividade preponderante relativamente ao faturamento conjunto dos bares e restaurantes que integram o estabelecimento do hotel."