PROCESSO SEI Nº 04034-00012346/2023-19

ICMS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO. Estão sujeitas ao regime de pagamento antecipado de ICMS as aquisições interestaduais de mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV do RICMS/DF , quando o remetente for estabelecido em unidade federada que não mantenha acordo para retenção do referido imposto em operações interestaduais destinadas ao Distrito Federal, nos termos do item 1 da alínea "a" do inciso I do art. 320 do RICMS/DF .

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecimento matriz, localizado no Município de São Bento do Sul - SC, sujeito passivo por responsabilidade tributária decorrente de disposição legal, apresenta consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254 , de 08 de novembro de 1996 ? regulamentada pelo Decreto Distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 (RICMS/DF), e por legislação esparsa.

2. O processo de consulta tem lastro nos artigos 55 a 63 da Lei Ordinária Distrital nº 4.567, de 09 de maio de 2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, contencioso e voluntário, no âmbito do Distrito Federal, e nos artigos 73 a 82 do Decreto Distrital nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, que a regulamenta.

3. Aduz o consulente enquadrar-se como indústria, localizada em Santa Catarina, e atuar com exclusividade na produção de outras aguardentes e bebidas destiladas (CNAE 11.11-9-02), conforme abaixo listadas em tabela. Veja.

Produtos Comercializados

4. Alega que grande parte de seus produtos são destinados a bares, restaurantes, hotéis e similares, que os utilizam na preparação de drinks e coquetéis, destinados a consumidores finais. Sustenta que as operações de venda dos drinks e coquetéis para os consumidores finais estão sujeitas à incidência normal de ICMS.

5. Informa que o Estado de Santa Catarina não é signatário do regime de substituição tributária.

6. Diz que vende produtos para contribuintes do Distrito Federal que se enquadram no regime de substituição tributária (item 31 do Anexo IV do Caderno I do RICMS/DF).

7. Aponta para o art. 321 do RICMS/DF , que prescreve que nas operações que destinem bens e mercadorias relacionadas no Caderno I do Anexo IV a contribuinte localizado no Distrito Federal, fica atribuída ao remetente a responsabilidade pela retenção e recolhimento antecipados do imposto referente às operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição. Por conseguinte, entende que deve recolher o montante referente ao valor do ICMS ST da operação de entrada desse produto no Distrito Federal.

8. Todavia, pondera que para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações internas, a saída da mercadoria realizada pelo substituto tributário (fabricante ou importador) deve ter como destino estabelecimento revendedor localizado no Distrito Federal, visto que essa sistemática pressupõe operação subsequente a ser realizada por outro contribuinte brasiliense do ICMS. Nesse ponto, compreende que a sua situação de fato não é compatível com a sistemática da substituição tributária.

9. Em seguida, o consulente fez o seguinte apontamento, ad litteram:

Isso posto e se utilizando do entendimento do Estado de São Paulo em relação ao tema, exposto na Solução de Consulta Tributária nº 24916/2021, questionamos se as mercadorias remetidas para serem efetivamente utilizadas na preparação de drinks e coquetéis que se submetem a um processo industrial, pela sua transformação em produtos prontos para o consumo e que terão nova incidência de ICMS na etapa subsequente, não deverão ter o ICMS ST recolhido em sua entrada ou deve-se recolher e o contribuinte adquirente deve solicitar a restituição do valor recolhido na entrada?

10. Por fim, o consulente fez os seguintes questionamentos, ipsis :

Dentro do exposto, questionamos de que forma se dará a apuração desse tributo:

1. Não haverá incidência da substituição tributária, partindo-se que o produto da operação é insumo e que a etapa subsequente incidirá normalmente o ICMS por se tratar de um novo produto;

2. O contribuinte destinatário deverá realizar o recolhimento do imposto utilizando-se da regra geral, e posteriormente solicitar a restituição do valor pago à medida que for utilizando o produto em seu processo produtivo;

11. Após a realização de preparo/saneamento processual (Documentos SEI 120855351 e 136156201), nos termos do art. 75 do Decreto Distrital nº 32.269/2011, os autos foram conclusos para despacho dessa Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC, no que tange ao exame do mérito da consulta.

II - Análise

12. Registre-se, inicialmente, que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

13. É franqueado ao sujeito passivo ? contribuinte ou responsável ?, formular consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária distrital relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 c/c o inciso IV do art. 74, ambos do Decreto Distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

14. A presente consulta visa examinar dúvida de contribuinte localizado em Santa Catarina acerca da incidência de ICMS por substituição tributária (art. 321 do RICMS/DF ) nas operações interestaduais de venda de bebidas alcóolicas ? gim e genebra (NCM 2208.50.00), vodka (NCM 2208.60.00) e licores (NCM 2208.70.00) - para bares, restaurantes, hotéis e similares, localizados no Distrito Federal, que as utilizam como insumo na preparação de drinks e coquetéis.

15. De plano, vale registrar que a resposta dada à presente consulta não objetiva investigar a exatidão dos fatos apresentados pelo consulente, vez que se limita a veicular a interpretação adequada da legislação tributária do Distrito Federal aplicada a tais fatos. Neste sentido, parte-se do pressuposto da existência de conformidade entre o fato narrado pelo consulente e a sua realidade factual. Com efeito, não existe o ânimo de convalidar nem invalidar informações e interpretações prestados pelo consulente.

Demais disso, a constatação futura de que os fatos apresentados pelo consulente não foram descritos adequadamente tornará a resposta à consulta sem efeitos.

16. Conforme alhures consignado, as mercadorias vendidas pelo consulente a estabelecimentos distritais do tipo bares, restaurantes, hotéis e similares no Distrito Federal apresentam as NCMs 2208.50.00 (gim e genebra), 2208.60.00 (vodka) e 2208.70.00 (licores). Tais mercadorias, nos termos do Anexo IV do Caderno I do RICMS/DF , estão sob regime de substituição no território do Distrito Federal em virtude desta unidade federativa ser signatária dos Protocolos ICMS 14/2006 e 14/2007, que dispõem sobre a substituição tributária nas operações com bebidas quentes.

17. Por sua vez, observa-se que o Estado de Santa Catarina, onde está localizado o consulente, não é unidade federativa subscritora dos Protocolos ICMS 14/2006 e 14/2007, isto é, não está sujeita aos seus termos.

18. Com efeito, em virtude da dicção do item 1 da alínea "a" do inciso I do art. 320 do RICMS/DF , as mercadorias vendidas pelo consulente em operação interestadual para bares, restaurantes, hotéis e similares do Distrito Federal - NCM 2208.50.00 (gim e genebra), 2208.60.00 (vodka) e 2208.70.00 (licores) -, estão sujeitas ao regime de pagamento antecipado do ICMS. Confira.

CAPÍTULO XIV DO REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO

Seção Única Disposições Gerais

Art. 320. Ficam sujeitas ao regime de pagamento antecipado do imposto, as aquisições interestaduais (Lei nº 1.254/1996 , art. 46 , § 1º):

(.....)

I - de mercadorias:

a) relacionadas no Caderno I do Anexo IV a este Regulamento, quando (Lei nº 1.254/1996 , art. 2º , parágrafo único, inciso III, alínea "a"):

1) o remetente for estabelecido em unidade federada que não mantenha acordo para retenção do imposto em operações interestaduais destinadas ao Distrito Federal;

19. Logo, as mercadorias que o consulente alega comercializar com contribuintes do Distrito Federal, vinculados aos setores de bares, restaurantes, hotéis e similares, estão sujeitas ao pagamento antecipado de ICMS, previsto no item 1 da alínea "a" do inciso I do art. 320 do RICMS/DF. Por conseguinte, a afirmação do consulente de que tais operações de venda estavam sujeitas às regras da substituição tributária não se verificou.

20. Como é cediço, na operação interestadual em comento, o pagamento da antecipação de ICMS é devido pelo adquirente da mercadoria, que não pode ser confundido com o substituto tributário, sujeito passivo por responsabilidade, presente no regime de substituição tributária.

21. Assim sendo, nas aquisições interestaduais de mercadorias sujeitas ao regime de antecipação de ICMS, o encargo de recolher o tributo respectivo cabe ao contribuinte destinatário da mercadoria, localizado no Distrito Federal, ou seja, a responsabilidade pelo recolhimento antecipado de ICMS será do próprio contribuinte adquirente.

22. Na hipótese de ocorrer alguma exigência de ICMS indevida dos estabelecimentos de bares, restaurantes, hotéis e similares, por antecipação do imposto, prevista no item 1 da alínea "a" do inciso I do art. 320 do RICMS/DF , caberá a eles pedir a restituição de indébito, prevista nos arts. 75 e seguintes da Lei Distrital nº 4.567/2011 e na IN SUREC nº 03/2022.

23. É oportuno mencionar que a Lei Distrital nº 3.168, de 11 de julho de 2003 previu regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

24. A adesão ao anunciado regime simplificado não dispensa o pagamento do ICMS devido nas operações sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS, nos termos do art. 37 e art. 46 , § 1º, da Lei nº 1.254 , de 08 de novembro de 1996, conforme previsão da alínea "f" do inciso VII do art. 2º da Lei Distrital nº 3.168/2003. Confira.

LEI Nº 3.168 , DE 11 DE JULHO DE 2003

Institui regime simplificado de tributação no fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares e dá outras providências.

O Governador do Distrito Federal,

Faço saber QUE A CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:

Art. 1º Em substituição ao regime normal de apuração do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, fica facultada ao contribuinte que exerça atividade preponderante de restaurantes, bares e estabelecimentos similares ou de empresas preparadoras de refeições coletivas, a opção por regime simplificado de tributação, nos termos do art. 37 , § 3º, da Lei nº 1.254 , de 08 de novembro de 1996, consistente no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas.

(.....)

Art. 2º O regime de apuração de que trata esta Lei:

(.....)

VII - não dispensa o pagamento do imposto devido:

a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;

b) por terceiro, a que o contribuinte esteja obrigado, por força da legislação vigente;

c) na entrada no estabelecimento, de bens, mercadorias ou na prestação de serviços provenientes de outra unidade federada, para consumo ou integração no ativo permanente;

(.....)

f) nas operações sujeitas ao recolhimento antecipado do ICMS, nos termos do art. 37 e art. 46 , § 1º, da Lei nº 1.254 , de 08 de novembro de 1996.

(.....)

25. Acerca de processo industrial de mercadorias, deve ser apontada a prescrição da alínea "a" do inciso I do art. 5º do Decr. Federal nº 7.212, de 15 de junho de 2010, que não considera industrialização o preparo de produtos alimentares, não condicionados em embalagem de apresentação em restaurantes e bares, desde que os produtos se destinem à venda direta a consumidor. Veja.

DECRETO Nº 7.212 , DE 15 DE JUNHO DE 2010.

O Presidente da República, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, inciso IV, da Constituição Decreta:

Art. 1º O Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI será cobrado, fiscalizado, arrecadado e administrado em conformidade com o disposto neste Regulamento.

(.....)

CAPÍTULO II DOS PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS

Seção I Da Disposição Preliminar

Art. 3º Produto industrializado é o resultante de qualquer operação definida neste Regulamento como industrialização, mesmo incompleta, parcial ou intermediária (Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502 de 1964, art. 3º)

Seção II Da Industrialização Características e Modalidades

Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

II - a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto (beneficiamento);

(.....)

Exclusões

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

26. Nessa toada, vale assinalar a disposição do § 2º-A do art. 321 do RICMS/DF que, mesmo que tratando de substituição tributária, preceitua que não se considera industrialização a modificação efetuada no bem ou na mercadoria pelo estabelecimento comercial para atender à especificação individual do consumidor final.

27. Isto é, o fracionamento das mercadorias (bebidas) vendidas pelo consulente aos bares, restaurantes, hotéis e similares, ou a sua mistura com outros ingredientes, para fins atendimento ao gosto pessoal do consumidor final (clientes), não implica a geração de um outro produto, fruto de um processo industrial.

28. Pois bem, a alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decr. Distrital nº 33.269/2011, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, determina que será declarada ineficaz a consulta sobre fato definido ou declarado em disposição literal de legislação. Confira.

DA CONSULTA INEFICAZ

Art. 77. Será declarada ineficaz a consulta:

I - sobre fato:

a) definido ou declarado em disposição literal de legislação;

(.....)

§ 4º Da Declaração de Ineficácia de Consulta não cabe recurso.

III - Resposta

29. Resposta

1. Não haverá incidência de substituição tributária por motivo diverso do apresentado pelo consulente, pois as operações interestaduais de venda de bebidas alcóolicas - gim e genebra (NCM 2208.50.00), vodka (NCM 2208.60.00) e licores (NCM 2208.70.00) -, promovidas pelo consulente e destinadas a bares, restaurantes, hotéis e similares, localizados no Distrito Federal, estão sujeitas ao regime de pagamento antecipado do ICMS, nos termos da previsão do item 1 da alínea "a" do inciso I do art. 320 do RICMS/DF .

30. Resposta

2. O questionamento apresentado restou prejudicado em virtude de que ao consulente, contribuinte do Estado de Santa Catarina - SC, não é facultado formular consulta acerca de tributo do qual não seja contribuinte inscrito no CF/DF ou responsável, conforme dicção do art. 55 da Lei Distrital nº 4.567/2011.

31. Destarte, a presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82 do mesmo normativo.

32. Vale mencionar que, independentemente de comunicação formal ao consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados, a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

33. Adicionalmente, aponte-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria de Economia, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011 .

À consideração superior;

Brasília/DF, 19 de julho de 2024

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Auditor-Fiscal da Receita do DF

Matr. 33.792-7

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 23 de julho de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia de consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 254 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 24 de julho de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora