PROCESSO SEI Nº 04034-00011165/2023-75

ICMS. Diferencial de alíquotas. Apuração do valor devido ao Distrito Federal. Observância do percentual de redução de base de cálculo estabelecido para operações internas. Uso da fórmula indicada no parágrafo 16 do inciso II do artigo 48 do RICMS para cálculo do imposto.

I - Relatório

Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida em outra Lajeado/RS, formula consulta envolvendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, disciplinado neste território pelo Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 (RICMS) e por legislação esparsa.

Expõe atuar “(...) no comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso comercial, dentre os quais estão - Máquinas e aparelhos para as indústrias de panificação, pastelaria, bolachas e biscoitos e de massas alimentícias (NCM 8438.10.00) e Fornos de padaria, pastelaria ou para a indústria de bolachas e biscoitos (NCM 8417.20.00)”.

Aponta “(...) realizar as operações de comercialização desses mesmos produtos para consumidores finais localizados em todas as unidades da federação, inclusive no Distrito Federal”, enquadrando-se, portanto, na condição de sujeito passivo do Diferencial de Alíquotas – DIFAL do ICMS.

Apresenta convicção que “(...) o artigo 7° combinado com o item 4 do caderno II do anexo I do RICMS, prevê que os produtos listados no CONVÊNIO 52/1991 do CONFAZ possuem o direito a redução na carga tributária do ICMS, ou seja, nas operações internas, aplica-se para aos referidos produtos a alíquota de 8,80%”.

Em outras palavras, “entende a consulente que deve ser aplicada a redução de base de cálculo sobre os referidos produtos na apuração do ICMS-DIFAL. Assim, entende que, sendo a mercadoria originária do Rio Grande do Sul (sede da consulente), o diferencial de alíquotas corresponde à carga tributária de 3,66%, tendo em vista que a carga tributária na operação interestadual é 5,14% e na operação interna no Distrito Federal é 8,80%”.

Desse contexto, extraem-se seus questionamentos:

(i) - Nas operações realizadas pela consulente envolvendo os produtos relacionados no Convênio 52/1991 que são vendidos por esta aos consumidores finais localizados dentro do Distrito Federal, poderá ser recolhido o ICMS-DIFAL de 3,66%, sendo considerada a redução da base de cálculo prevista na legislação, ou seja, no Convênio 52/91 e no artigo 7º combinado com o item 4 do caderno II do anexo I do RICMS/DF?

(ii) - Sendo a resposta aos questionamentos acima positiva, a consulente poderá realizar a restituição dos valores cobrados a maior, visto que até então não estava considerando a redução na base de cálculo para fins de apuração do valor a pagar do ICMS-DIFAL?

(iii) - Tendo a consulente direito a restituição do valor recolhido a maior de ICMS- DIFAL nas operações realizadas para consumidores finais localizados no Distrito Federal, qual procedimento deverá ser adotado para requerer a restituição?

II - Análise

Ab initio, registre-se que a Autoridade Fiscal promove a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

Em trâmite processual regular na Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, constatou- se que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal.

Em sequência processual, tendo em vista iniciar-se a fase de análise do mérito da matéria arguida, a reapreciação da admissibilidade da Consulta Tributária deve ser exercida nos termos da competência dessa Gerência de Esclarecimento de Normas, mormente em atenção ao disposto nos artigos 55 a 57 da Lei Ordinária Distrital nº 4.567/2011.

A matéria envolve exposição de trechos da legislação tributária e pedido de anuência desse setor quanto à forma que o Consulente entende ser correta para cálculo do diferencial de alíquotas do ICMS, além de pedidos de orientações procedimentais quanto à possibilidade de restituição de eventuais indébitos.

Anote-se que, embora seja facultado ao sujeito passivo formular consulta sobre a interpretação ou a aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável, a consulta não será admitida sem o exato apontamento das normas distritais tributárias conflitantes, ou de dúvida relevante que possa conduzir a mais de uma interpretação quanto à sua aplicação, nos termos do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, regulamentando o Processo Administrativo Fiscal – PAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, de que trata a Lei nº 4.567, de 09 de maio de 2011:

Art. 73. Ao sujeito passivo é facultado formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal ou pelo qual seja responsável.

(...)

Art. 74. A consulta será apresentada em uma das repartições fiscais de atendimento ao contribuinte da Subsecretaria da Receita da Secretaria de Estado de Fazenda, e conterá:

(...)

IV – descrição clara e objetiva da dúvida e elementos imprescindíveis a sua solução;

V – outros documentos e informações especificados em ato do Secretário de Estado de Fazenda.

§1º A consulta deverá referir-se a uma só matéria, admitindo-se a cumulação somente de questões conexas.

§2º Somente serão recebidas e autuadas as consultas que atendam ao disposto nos incisos I,

II, III e V do caput.

(...)

Na situação relatada, é necessário verificar quais são as alíquotas incidentes nas operações com os produtos comercializados pelo Consulente. Quanto à alíquota interestadual, a Resolução do Senado Federal nº 22, de 19 de maio de 1989, estabelece uma alíquota de 7%:

Art. 1º A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

(...)

II - a partir de 1990, sete por cento.

Já o RICMS/DF estipula a alíquota interna de 12%:

Art. 46. As alíquotas do imposto, seletivas em função da essencialidade das mercadorias e serviços, são (Resoluções nºs 22/89 e 95/96 do Senado Federal e (Lei nº 1.254, de 08 de novembro de 1996, art. 18):

(...)

II - nas operações e prestações internas:

(...)

d) de 12% (doze por cento), para:

(...)

4) máquinas industriais, diretamente utilizadas no processo produtivo, observada a especificação no item 4 do caderno II do anexo I a este Regulamento;

(...)

O Convênio ICMS nº 52, de 26 de setembro de 1991, determina a redução da base de cálculo das operações praticadas com máquinas industriais detalhadas em seu Anexo I, de modo que a carga tributária seja de 5,14% nas saídas dos Estados do Sul e do Sudeste para o Distrito Federal, e de 8,80% nas saídas internas:

Cláusula primeira Fica reduzida a base de cálculo do ICMS nas operações com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais arrolados no Anexo I deste Convênio, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais a seguir:

I - nas operações interestaduais:

a) nas operações de saída dos Estados das Regiões Sul e Sudeste, exclusive Espírito Santo, com destino aos Estados das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou ao Estado do Espírito Santo, 5,14% (cinco inteiros e catorze centésimos por cento);

b) nas demais operações interestaduais, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

II - nas operações internas, 8,80% (oito inteiros e oitenta centésimos por cento).

(...)

Cláusula quinta Para efeito de exigência do ICMS devido em razão do diferencial de alíquota, o Estado onde se localiza o destinatário dos produtos de que trata este Convênio reduzirá a base de cálculo do imposto de tal forma que a carga tributária total corresponda aos percentuais estabelecidos nas Cláusulas primeira e segunda para as respectivas operações internas. No que respeita à redução de base de cálculo, o RICMS/DF assim estipula:

Atualmente, o Caderno II do Anexo I do RICMS/DF prevê a redução da base de cálculo em 73,34% tanto para as operações interestaduais quanto para as internas, conforme a redação dada pelo Decreto nº 46.008, de 15 de julho de 2024:

No caso de operações interestaduais para consumidor final, para o cálculo do valor devido
de DIFAL, o §11 do art. 48 do RICMS/DF apresenta a fórmula a ser utilizada:

Art. 48. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna desta Unidade Federada e a interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem:

I - bens ou serviços a contribuinte do imposto definido neste Regulamento, estabelecido no Distrito Federal, na condição de consumidor ou usuário final;

NOTA: VIDE ART. 2º DO DECRETO Nº 38.037, DE 03/03/2017 – DODF DE 06/03/2017.

II - bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal.

(...)

§11. O imposto correspondente à diferença de que trata o inciso II do caput deverá ser calculado por meio da aplicação da seguinte fórmula:

ICMS origem = BC x ALQ inter

ICMS destino = [BC x ALQ intra] - ICMS origem

Onde:

BC = base de cálculo;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação ou prestação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação ou prestação no Distrito Federal.

Quando se trata de DIFAL envolvendo operação a não contribuinte sujeita à redução de base de cálculo, é preciso observar primeiramente o § 1º da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 236/2021, o qual determina que a base de cálculo do ICMS total e do ICMS devido ao Estado de origem é única e corresponde ao valor da operação:

Cláusula segunda Nas operações e prestações de que trata este convênio, o contribuinte que as realizar deve:

I - se remetente da mercadoria ou do bem:

a) utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação;

b) utilizar a alíquota interestadual prevista para a operação, para o cálculo do imposto devido à unidade federada de origem;

§1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do “caput” é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. (grifo nosso)

Nessa linha, o §14 do art. 48 do RICMS/DF manifesta que os benefícios fiscais de redução de base de cálculo incidentes sobre as saídas internas no Distrito Federal são aplicados no DIFAL:

§14. Os benefícios fiscais de redução de base de cálculo e de isenção do ICMS, implementados e vigentes no Distrito Federal e que alcancem operações e prestações internas, decorrentes de convênios ICMS celebrados com base na Lei Complementar Federal nº 24, de 07 de janeiro de 1975, e na forma prevista nos termos da Lei Complementar nº 160, de 07 de agosto de 2017, enquanto vigentes, aplicam-se ao diferencial de alíquotas devido nessas mesmas prestações e operações interestaduais, destinadas a contribuintes e não contribuintes do imposto, estabelecidos ou domiciliados no Distrito Federal.

Assim, a redução da base de cálculo do ICMS deve ser aplicada ao DIFAL destinado ao Distrito Federal, ao passo que a base de cálculo precisa ser a mesma no cálculo do ICMS referente ao Estado de origem e do ICMS total da operação. Logo, deverá o responsável tributário, no cômputo do DIFAL, utilizar o mesmo percentual de redução de base de cálculo previsto para a operação interna (73,34%) no valor do ICMS origem.

Nessa perspectiva, cabe ilustrar como seria o cálculo correto do DIFAL a ser recolhido considerando uma venda no valor de R$ 100,00:

a) Operação interestadual

Valor da operação: R$ 100,00

Redução para 73,34%

Valor da operação reduzida: R$ 73,34

Alíquota interestadual: 7%

ICMS origem: R$ 5,14

b) Operação interna de saída com redução de BC para 73,34%

Valor da operação: R$ 100,00

Redução para 73,34%

Valor da operação reduzida: R$ 73,34

Alíquota interna: 12%

ICMS destino: R$ 8,80

c) ICMS DIFAL: b - a = R$ 3,66 (3,66% do valor da BC original – Nessa situação específica, o percentual apurado é coincidente com o percentual cogitado pelo Consulente)

Dispõe o §15 do art. 48 do RICMS/DF que, quando for estabelecida carga tributária uniforme nas operações internas e interestaduais com determinadas mercadorias, por meio de redução de base de cálculo, deve ser observada a fórmula mencionada no § 16 no cômputo do DIFAL:

§15. Nos casos de benefícios decorrentes de convênios ICMS celebrados com base na Lei Complementar nº 24/75 que estabeleçam carga tributária de ICMS uniforme nas operações internas e interestaduais com determinadas mercadorias, por meio de redução de base de cálculo, a carga tributária total prevista no convênio será respeitada, cabendo ao DF o ICMS proporcional a diferença de alíquotas, nos termos da previsão existente nos respectivos itens do Caderno II do Anexo I a este Decreto;

§16. Para efeitos do disposto no §15 deste artigo, o cálculo do diferencial de alíquotas devido ao Distrito Federal obedecerá à seguinte fórmula:

ICMS DIFAL = BC x (ALQ intra - ALQ inter) x [Ct / (ALQ intra x 100)]

Onde: BC = base de cálculo do imposto;

Ct = carga tributária estabelecida no convênio ICMS;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação no Distrito Federal.

Importa registrar que, até 14 de julho de 2024, vigorou no item 4 do Caderno II do Anexo I do RICMS/DF o índice de redução de base de cálculo de 51,76% nas saídas internas de máquinas, aparelhos e equipamentos industriais listados no Anexo I do Convênio ICMS nº 52/91. Esse índice, no entanto, estava desatualizado em relação à carga tributária de 8,80% estabelecida no mesmo convênio e à alíquota interna de 12% para essas mercadorias. Tal situação, por sua vez, foi corrigida pelo Decreto nº 46.008/2024, que entrou em vigor em 15 de julho de 2024 ajustando o índice para 73,34%.

Diante disso, até aquela data, para o cálculo do DIFAL na presença de benefício fiscal, a orientação desta Secretaria é que seja efetuado o cálculo utilizando-se a fórmula do § 16 do art. 48 do RICMS/DF, ao invés da aplicação direta da redução de base de cálculo de 51,76% prevista à época na norma distrital.

Nesse sentido, retomando o exemplo acima, tem-se a seguinte apuração do DIFAL devido:

Ct - Carga tributária nas operações internas determinada no Convênio nº 52/91, para as mercadorias em questão = 8,80%;

BC - Base de Cálculo do imposto: R$ 100,00;

ALQ inter = alíquota interestadual aplicável à operação: 7%;

ALQ intra = alíquota interna aplicável à operação no Distrito Federal: 12%;

ICMS DIFAL = 100 x (12 - 7) x [8,8 / (12 x 100)]

ICMS DIFAL = 100 x 5 x [8,8 / 1.200]

ICMS DIFAL = 500 x 0,007333

ICMS DIFAL = R$ 3,66 (3,66% do valor da BC original – Nessa situação específica, o percentual apurado é coincidente com o percentual cogitado pelo Consulente) Observe-se, a fim de não se obter conclusão equivocada, que o cálculo não deve ser efetuado multiplicando-se a diferença de carga tributária efetiva pela base de cálculo, tal como sugere o Consulente, especialmente quando as cargas tributárias efetivas das operações internas e interestaduais forem iguais. Nessas situações, é imprescindível a aplicação da fórmula supra. Sobre o tema, recomenda-se leitura de inteiro teor do parecer contido na Declaração de ineficácia de Consulta nº 5/2023 publicada no Diário Oficial do Distrito Federal em 1º março de 2023.

Quanto aos demais questionamentos procedimentais relacionados a eventuais restituições de indébitos, o canal de Atendimento Virtual, disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, apresenta-se como forma adequada para interagir com o contribuinte, nos termos das competências fixadas no Regimento Interno desta Secretaria, Portaria nº 140 de 17 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610 de 1º de janeiro de 2019, a fim de fornecer as informações e orientações que foram originalmente demandadas em sua inicial, inclusive quanto aos procedimentos para eventual pedido de restituição.

Por fim, aponte-se que este setor consultivo não se destina a servir como instância impugnativa ou recursal contra discordância de decisões administrativas de outras unidades desta Secretaria, nem recursal contra suas próprias decisões caso o recurso administrativo não se ajuste às regras contidas no caput do artigo 79, combinado com seu parágrafo único, do Decreto nº 33.269/2011. Além do mais, a emissão de orientações procedimentais e ou genéricas não está abrangida pelas competências regimentais desse órgão, uma vez que tais tarefas estão concretamente atribuídas a outras unidades, integrantes desta Subsecretaria de Receita.

III – Conclusão

Em resposta ao primeiro questionamento, informa-se que o imposto a ser recolhido a título de diferencial de alíquotas, na remessa de bens ou serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no Distrito Federal, deverá ser apurado pela fórmula constante no parágrafo 16, do inciso II do art. 48 do RICMS/DF. Quanto aos demais questionamentos, informa-se que os aspectos procedimentais que envolvam eventual restituição tributária deverão ser direcionados ao canal de Atendimento Virtual, disponível no endereço eletrônico www.receita.fazenda.df.gov.br, a par das competências fixadas no Regimento Interno desta Secretaria, Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021, conforme previsão contida no Decreto nº 39.610, de 1º de janeiro de 2019.

25. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

26. Diante do exposto, a presente Consulta é ineficaz nos termos do disposto na alínea “a” do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo Diploma Normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 19 de julho de 2024

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 19 de julho de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da consulta, nos termos do que dispõe a alínea “c” do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 254 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 19 de julho de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de tributação

Coordenadora