PROCESSO Nº 04034-00002042/2024-24

I – Relatório

1. Trata-se de consulta formulada por pessoa jurídica de direito privado, envolvendo a legislação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS e legislação esparsa.

2. Na instrução processual, o consulente, estabelecido no Município de Bauru, Estado de São Paulo, atua como substituto tributário de operações com energia elétrica e demonstra dúvida acerca da alteração legislativa provocada pela Lei nº 7.326/2023, a qual majorou a alíquota geral do ICMS de 18% para 20%.

3. Nesses termos, o consulente indaga está Secretaria a respeito do “quantum debeatur” devido nas operações e prestações destacadas, senão vejamos:

“Em virtude da publicação da Lei 7.326 em 20/10/2023 com entrada em vigor em 01 de janeiro de 2.024, que veio majorar a alíquota interna geral do Estado do Distrito Federal de 18% para 20%, e observamos que nesta mesma situação temos o Decreto nº 43.521 de 01/07/2022 e ainda vigente, aplicando a alíquota para as operações com energia elétrica como segue:

‘Art. 1° Serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% as operações ou prestações internas com:

I - energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais;

II - energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais;’

Diante do exposto, requer de Vossa Senhoria o esclarecimento sobre qual a alíquota deverá ser aplicada pela consulente pelo Decreto 43.521/2022 nas operações com energia elétrica considerando a alíquota de 18% ou a alíquota interna geral da publicação da Lei  7.326/2023 de 20%? ”

4. Em ato contínuo, os autos seguiram aos demais setores competentes desta Secretaria de Estado de Economia para as providências formais cabíveis.

5. Nesses termos, os autos foram remetidos a esta GEESC para apreciação e manifestação.

II - ANÁLISE - Fundamentação

6. Registre-se que a autoridade fiscal se manifesta nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal.

7. Como cediço, com a edição da Lei Complementar nº 194/2022, vigente a partir de 23/06/2022, algumas operações e prestações passaram a receber tratamento diferenciado:

Art. 1º A Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), passa a vigorar acrescida do seguinte art. 18-A:

“Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos.

Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo:

I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços;

II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e

III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo.” (grifos nossos)

8. Como forma de adequar a legislação Distrital às novas diretrizes da LC nº 194/2022, foi editado o Decreto nº 43.521/2022, de 01/07/2022, com a seguinte dicção:

“Art. 1º Serão tributadas pelo ICMS à alíquota de 18% as operações ou prestações internas com:

I – energia elétrica, para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais;

II - energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais, e classes industrial e comercial, acima de 1.000 KWh mensais;

III - serviço de comunicação, petróleo e combustíveis gasosos, exceto aquelas para as quais a alíquota específica prevista no art. 18 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, seja menor que a alíquota a que se refere o caput, e

IV - combustíveis líquidos, exceto aquelas para as quais a alíquota específica prevista no art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996, seja menor que a alíquota a que se refere o caput.

Parágrafo único. Nas operações ou prestações com bens e serviços mencionados no incisos do caput, ficam mantidas as alíquotas específicas previstas no art. 18 da Lei nº 1.254, de 1996, nas hipóteses em que forem iguais ou inferiores a 18%.

Art. 2º O disposto no art. 1º aplica-se, no que couber, ao art. 46 do Decreto nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997.

Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 23 de junho de 2022.”

9. Assim, à época, a alíquota geral do ICMS era de 18%, a qual deveria ser aplicada aos itens I, II, III e IV do art. 1º do Decreto nº 43.521/2022.

10. Entrementes, houve o trânsito em julgado da ADI nº 7.123/DF, em 27/06/2022, que ratificou a necessidade de observância do tema nº 745:

“Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

11. A despeito de o referido controle concentrado ter modulado seus efeitos para o exercício de 2024, a publicação do Decreto Distrital nº 43.521/2022 já havia ajustado o arcabouço legal do Distrito Federal às prescrições da LC nº 194/2022, com vigência a partir de 23/06/2022.

12. Posteriormente, o Distrito Federal, por meio da Lei nº 7.326/2023, alterou a alíquota geral do ICMS de 18% para 20%, com vigência a partir de 22/01/2024, por conta do interstício da anterioridade nonagesimal.

13. Em ato contínuo, foi publicado o Decreto nº 45.490/2024, incorporando os efeitos da Lei nº 7.326/2023 ao Decreto nº 43.521/2022.

14. Isso posto, tem-se que as operações e prestações destacadas no item 8 acima mantiveram em sua matriz de incidência a alíquota de 18% no período de 23/06/2022 até 21/01/2024. E, após esse prazo, passou a incidir a alíquota de 20%.

III - Conclusão - Resposta

15. Pelo exposto, em resposta ao consulente, destacamos os questionamentos:

“Diante do exposto, requer de Vossa Senhoria o esclarecimento sobre qual a alíquota deverá ser aplicada pela consulente pelo Decreto 43.521/2022 nas operações com energia elétrica considerando a alíquota de 18% ou a alíquota interna geral da publicação da Lei 7.326/2023 de 20%?"

16. Resposta: As operações com energia elétrica, conforme descritas no Decreto nº 45.490/2024, devem adotar a alíquota de 20%, nos termos expressos literalmente na legislação.

17. Dessa forma, a presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea “a” do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269, de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo normativo.

18. Saliente-se que, independentemente de comunicação formal ao consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados a qualquer tempo, em decorrência de alteração na legislação superveniente.

À consideração de V.S.ª.

Brasília/DF, 19 de julho de 2024

RODRIGO AUGUSTO BATALHA ALVES

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 22 de julho 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea “c” do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 05 de julho de 2022, pág.4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 254 da Portaria nº 140, de 17 de maio de 2021.

Brasília/DF, 23 de julho de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora