ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL LOCALIZADO NO DISTRITO FEDERAL. AUSÊNCIAS DE ALTERAÇÕES LOCAIS NA LEI DISTRITAL Nº 1.254/1996, POR PARTE DA CÂMARA LEGISLATIVA, E NO RICMS, POR PARTE DO PODER EXECUTIVO, APÓS A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO ART. 20 DA LEI DISTRITAL Nº 1.254/1996 E DO ART. 48 DO RICMS.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado do Paraná - PR, apresentou Consulta abrangendo o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ? ICMS, disciplinado no território distrital por meio da Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, regulamentada pelo Decreto distrital nº 18.955, de 22 de dezembro de 1997 - RICMS.

2. O Consulente apresentou 2 (dois) questionamentos, transcritos ipsis litteris: Gostaríamos de saber qual o entendimento e posicionamento do Distrito Federal sobre a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a não contribuintes do ICMS localizados no Distrito Federal, tendo em vista que tal imposto foi julgado inconstitucional por falta de regulamentação da Lei Federal. Com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 , considerando o Art. 3º que dispõe sobre a anterioridade nonagesimal, gostaríamos de saber se o Estado irá suspender a cobrança do imposto no período de 90 dias a contar da data de publicação da Lei nº 190/2022?

3. A Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, subordinada ao Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, promoveu o preparo processual da presente Consulta, atestando que a Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Documento SEI 78573688). A seguir, em cumprimento das atribuições regimentais desta Gerência de Esclarecimento de Normas - GEESC, será realizado o exame do mérito da Consulta.

II - Análise

4. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária.

5. É facultado ao sujeito passivo ? contribuinte ou responsável ?, formular consulta em caso de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal, referente à determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CF/DF ou pelo qual seja responsável.

6. Após a formulação da consulta, cabe a autoridade fiscal se pronunciar no sentido de declarar ou a inadmissibilidade da consulta ou a sua ineficácia (consulta ineficaz) ou a sua eficácia (consulta eficaz), nos termos dos artigos 73 a 80 do Decreto Distrital nº 33.269/2011 - RPAF.

7. Deve ser registrado que a dúvida, objeto do processo de consulta formal, consiste na ausência de convicção entre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal, no tocante a uma determinada situação de fato, sendo de todo oportuno lembrar que tal dúvida não pode ser confundida, em nenhum momento, com questionamento de natureza meramente procedimental, que pode ser respondido por meio de atendimento virtual presente na página eletrônica da Subsecretaria da Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br).

8. Pois bem.

9. A exigência do DIFAL no Distrito Federal tem por supedâneo o art. 20 da Lei Distrital nº 1.254/1996, que dispõe quanto ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e o art. 48 do Decreto Distrital nº 18.955/1997 - RICMS.

10. Prescreve o art. 20 da Lei Distrital nº 1.254/1996 que é devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações e prestações provenientes de outra unidade federada, destinadas a contribuinte do imposto definido nesta Lei, na condição de consumidor ou usuário final, exclusivamente, estabelecido no Distrito Federal.

11. A Lei Distrital nº 1.254/1996 tem por base o inciso II do art. 155 da CF/1988 e a Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir).

12. A Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015 alterou o § 2º do art. 155 da CF/1988 com vistas a tratar de sistemática de cobrança do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado (DIFAL).

13. Ato contínuo, o Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, tendo em vista o disposto nos incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal , celebrou o Convênio ICMS 93 , de 17 de setembro de 2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada (DIFAL).

14. O Supremo Tribunal Federal - STF, em julgamento da ADI 5469, na data de 24.02.2021, entre outras matérias, analisou a constitucionalidade das Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015 . Relativamente àquelas cláusulas, o STF proferiu o entendimento a seguir, nos termos dos itens 10 e 11 da Ementa da referida ADI. Confira.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93 , de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

15. Em síntese, o STF, após a declaração de inconstitucionalidade formal de algumas cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 , apontou para a aptidão de Lei Complementar Federal para tratar de matérias pertinentes a normas gerais sobre fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes do ICMS e obrigação tributária, conforme art. 146, incisos I e III, alíneas "a" e "b", e art. 155, § 2º, XII, alíneas "a","b","c", "d" e "i", da Constituição Federal. Ato subsequente, a Corte Constitucional modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do aludido Convênio, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022).

16. Em decorrência da decisão do STF nos autos da ADI 5469, em 4 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar Federal nº 190 para fins de alteração da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) e de regulamentação da cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

17. No tocante à cobrança do ICMS/DIFAL nas operações destinadas a não contribuintes do ICMS localizados no DF e à questão da produção dos efeitos da Lei Complementar Federal nº 190/2022, apontado no seu art. 3º, há de se registrar que, até o momento, não há notícia de publicação de qualquer ato normativo, seja por parte do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, no sentido de alterar a legislação tributária distrital referente à matéria tratada na aludida Lei Complementar. Neste sentido, registra-se que os diplomas normativos distritais referentes a DIFAL estão em vigor.

18. Por seu turno, levando em conta a competência da Procuradoria-Geral do Distrito Federal para prestar orientação jurídico-normativa para a Administração Direta e Indireta do Distrito Federal, alusiva ao art. 4º da Lei Complementar distrital nº 395, de 21 de julho de 2001, deve ser consignado que aquele órgão não emitiu parecer com força vinculante indicando procedimento distinto daquele previsto na legislação tributária vigente do DF.

19. Vale anotar, ainda, como bem mencionado no item 16 da Declaração de Ineficácia de Consulta nº 13/2022, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal nº 74, de 20 de abril de 2022, que "estão em curso, pendentes de julgamento no Supremo Tribunal Federal - STF, as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade - ADI's nº 7.070/2022, nº 7.066/2022 e nº 7.078/2022, que discutem a exigência de observância dos princípios nonagesimal e anterioridade por parte das unidades federativas, ainda que já tenham instituído o DIFAL nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015 , questionamentos esses coincidentes com os ora apresentados pelo Consulente".

20. Destaca-se, também, que os questionamentos apresentados pela Consulente apontam para fato definido em disposição literal da legislação tributária distrital, afastando, por conseguinte, a eficácia da consulta, nos termos do inciso I do art. 58 da Lei Distrital nº 4.567/2011.

21. Por todo o exposto, verifica-se que as indagações da Consulente ostentaram natureza meramente procedimental. Assim sendo, caso existam questões procedimentais remanescentes, recomenda-se à Consulente acessar a página eletrônica desta Subsecretaria de Receita (https://www.receita.fazenda.df.gov.br/), dirigindo-se para o link "Perguntas Frequentes", onde poderá inteirar-se sobre o tópico de seu interesse. Não sendo suficientes as orientações lá disponibilizadas, a consulente deverá acessar, no endereço acima especificado, o link "Atendimento Virtual", onde questões procedimentais podem ser tratadas diretamente pelo setor competente da matéria.

III - Conclusão

22. Em resposta ao primeiro questionamento da Consulente ? atinente à decretação de inconstitucionalidade parcial do Convênio ICMS 93/2015 , nos autos da ADI 5469, julgada em 24.02.2021, por invasão de campo próprio de lei complementar federal ?, informa-se que, em 04 de janeiro de 2022, foi sancionada a Lei Complementar Federal nº 190 com o escopo de alterar a Lei Complementar nº 87 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A cobrança do DIFAL em território distrital está amparada no art. 20 da Lei nº 1.254/1996 ? que tem por base a LC nº 87/1996 ?, e no art. 48 do RICMS.

23. Em resposta ao segundo questionamento da Consulente, importa registrar que não há notícia de ato, seja por parte do governo, seja por parte do parlamento distrital, a determinar a suspensão da cobrança do ICMS no período de 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da LC nº 190/2022 , relativamente às operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

24. Vale destacar que, independentemente de comunicação formal à Consulente e aos demais sujeitos passivos, as considerações, os entendimentos e as respostas definitivas ofertadas ao presente caso poderão ser modificados, a qualquer tempo, em decorrência de alteração superveniente na legislação.

25. Diante do exposto, a presente Consulta é ineficaz nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269/2011 , observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 28 de abril de 2022

GUALBERTO DE SOUSA B. GOMES

Assessor técnico De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 29 de abril de 2021

ZENOBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia de consulta, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 08, de 11 de janeiro de 2018, páginas 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 5 de maio de 2021

FLORISBERTO FERNANDES DA SILVA

Coordenador de Tributação