I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado, estabelecida no Distrito Federal, apresenta Consulta acerca da legislação do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, o Regulamento do ICMS - RICMS.

2. O Consulente, atuante no ramo de comércio de alimentos, apresenta duas dúvidas, in verbis:

1. O Convênio ICMS nº 053/2016 , notadamente quanto ao item 46.0, CEST 17.046.0, NCM 1901.20.00, já foi internalizada pela legislação do Distrito Federal?

2. O Convênio ICMS nº 117/2016 , notadamente quanto ao item 48.0, CEST 17.048.0, NCM 1902, já foi internalizada pela legislação do Distrito Federal?

II - Análise

3. Preliminarmente, cabe esclarecer que os convênios-ICMS aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, por força do Código Tributário Nacional - CTN , Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1.966, fazem parte da legislação tributária:

Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

(.....)

IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

4. Se os convênios regularmente editados pelo CONFAZ são normas complementares das leis, é conveniente cogitar se seriam autoaplicáveis ou se haveria necessidade de algum ato para torná-los aplicáveis no Distrito Federal.

5. A lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, instituidora do ICMS, que substituiu o antigo ICM, prevê que:

Art. 78. O Poder Executivo baixará as normas complementares necessárias ao fiel cumprimento desta Lei, respeitadas as condições e normas legais relativas ao imposto.

6. Em cumprimento a esse comando, o Poder Executivo editou o Decreto nº 18.955/1997 , regulamentando em diversas oportunidades aquilo que está disposto em convênios editados pelo CONFAZ, dentre outros assuntos.

7. No entanto, a fim de surtir efeitos no Distrito Federal, para alguns tipos de convênio, não se configura como adequada a mera edição de decreto executivo. Nesse sentido, a Procuradoria Geral do Distrito Federal, através do Parecer nº 251-2011 PROFIS/PGDF, aprovado em 14 de outubro de 2011, pronunciou-se quanto à necessidade de homologação pela Câmara Legislativa do Distrito Federal dos Convênios, editados pelo CONFAZ, que não se destinam a criar ou ampliar benefício ou incentivo fiscal. Recomenda-se então a leitura integral desse parecer, que teve a seguinte ementa:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - ICMS - CONVÊNIOS CELEBRADOS NO ÂMBITO DO CONFAZ - PRODUÇÃO DE EFEITOS NO DISTRITO FEDERAL - CONDIÇÕES - O CASO CONCRETO DO CONVÊNIO Nº 35/2011 - ANÁLISE.

1. A análise da repercussão de medidas do CONFAZ sobre aos contribuintes do ICMS optantes do Simples Nacional, isto é, a avaliação do aumento ou não da carga tributária dessa parcela da sociedade em decorrência de convênio, é tema pertinente à área de competência e especialização da SEF, razão pela qual se presume legítima - até reconsideração ou prova em contrário - a afirmação daquela Pasta no sentido de que o Convênio-ICMS nº 35/2011 não veicula benefício ou incentivo tributário de qualquer espécie.

2. Os convênios-ICMS editados pelo CONFAZ que autorizem a criação ou ampliação de benefício ou incentivo fiscal só produzem efeitos no Distrito Federal após homologação pela CLDF, por meio de decreto legislativo (art. 135, § 5º, VII, e § 6º, da LODF). Em tais casos, o Poder Executivo, ao submeter o Convênio à homologação da CLDF, deverá encaminhar também os documentos que demonstrem que o decreto legislativo a ser editado não implicará desrespeito ao art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal.

3. Os convênios-ICMS editados pelo CONFAZ que, versando sobre aspectos gerais do regime substituição tributária (art. 9º da LC nº 87/1996 ), não tiverem o efeito de criar ou ampliar benefício ou incentivo fiscal, e, paralelamente, tratarem de matéria sobre a qual já exista lei distrital prevendo legítimo espaço de ação do Poder Executivo, não estão submetidos à prévia homologação pela CLDF para produzirem efeitos no Distrito Federal.

4. Caso concreto em que a SEF informa que o convênio, ao dispor sobre aspecto geral do regime de substituição tributária (margem de valor agregado a ser usada pelos substitutos tributários optantes do Simples Nacional), não terá efeito de criação de benefício ou incentivo fiscal, e que, paralelamente, existem leis nacional e distrital assegurando legítimo espaço de ação do Poder Executivo. Desnecessidade de prévia mediação do Poder Legislativo para que o Convênio produza efeitos.(destacou-se)

8. Nessa ótica, a prática reiterada do fisco distrital é observar o cumprimento das disposições constantes em determinado convênio, somente a partir da prévia mediação do Poder Legislativo, na hipótese de criação de benefício ou incentivo fiscal; ou somente a partir da ação do Poder Executivo, mediante a edição de decreto que atualize o RICMS, quando paralelamente já existam leis nacional e distrital que assegurem legitimidade para esse tipo de atuação.

9. Assim, estando pendente a necessária ação, seja ela do Poder Legislativo, seja ela do Poder Executivo, a depender do caso concreto, determinado convênio editado pelo CONFAZ não se encontrará apto a produzir efeitos, por não estar internalizado.

10. Uma vez que Convênios ICMS nº 53/2016 e nº 117/2016 não se destinam a criar ou ampliar benefício fiscal, ou incentivo fiscal - cuidando apenas do regime geral da substituição tributária, já regularmente previsto, sendo incontestável que paralelamente já existe lei cuidando da matéria, in casu, a Lei Distrital nº 1.254, de 8 de novembro de 1.996 -, fica afastada a necessidade de aprovação pelo Poder Legislativo distrital dessas normas editadas pelo CONFAZ, restando espaço apenas à ação do Poder Executivo, ou seja, atualização do RICMS.

11. Seguindo essa linha de raciocínio, quanto ao primeiro questionamento, é certo que o Convênio ICMS nº 53 , de 8 de julho de 2016, alterou o Convênio ICMS nº 92 , de 20 de agosto de 2015, dando-lhe nova redação. Dentre outros aspectos, houve novação quanto ao conteúdo descritivo do NCM 1901.20.00 do CEST 17.046.0 do Item 46.0 do Anexo XVIII, conforme abaixo transcrito, ipsis litteris:

12. Observe-se que a redação do Item 46.0 do Convênio ICMS 92/2015 , dada pelo Convênio ICMS nº 53/2016 , teve efeitos previstos somente para o período de 1º de outubro de 2016 a 31 de maio de 2017, abrangendo "Misturas e preparações para bolos e pães, em embalagem inferior ou igual a 25 Kg".

13. Cabe ressaltar que a redação atual, abrangendo "Misturas e preparações para bolos, em embalagem inferior a 5 kg", prevê efeitos a partir de 1º de junho de 2017, nos termos do Convênio ICMS nº 22/2017 .

14. Quanto ao segundo questionamento é certo que o Convênio ICMS nº 117/2016 também tratou de alterar o Convênio ICMS nº 92/2015 , dando-lhe nova redação. Quanto ao Item 48.0 do Anexo XVIII, temos, ipsis litteris:

15. Observe-se que a redação do Anexo XVIII do Convênio ICMS nº 92/2015 dada pelo Convênio ICMS nº 117/2016 tem efeitos previstos somente a partir de 1º de novembro de2016, abrangendo "Massas alimentícias, cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, exceto as descritas nos CEST 17.047.00, 17.048.01, e 17.048.02".

16. Torna-se imprescindível alertar que, nas operações interestaduais de aquisição de certos produtos, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado - NCM/SH, oriundas dos Estados de São Paulo, do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais, destinadas ao Distrito Federal, nos termos dos Protocolos ICMS nº 217/2012, ICMS nº 15/2013 e ICMS nº 30/2013, consta do RICMS o CEST 17.048.00, com NCM/SH 1902, no Item 48, Item/Subitem 10, exigível quanto à obrigação lá indicada.

17. Além do mais, o Consulente deve estar ciente que o fato de um determinado convênio editado pelo CONFAZ, eventualmente, ainda não estar incorporado ao Regulamento do ICMS distrital não o desobriga, quanto aos efeitos lá previstos, nas operações e prestações interestaduais de remessa que realizar. Deverá o Consulente ter a cautela de verificar junto à Secretaria de Fazenda da unidade federativa destinatária se tal Convênio lá se encontra apto a produzir efeitos.

18. Considerando, por outro lado, que a expressão internalizar tem o significado de ser homologado pelo Poder Legislativo local, através de decreto legislativo, ou tornar exequível através de decreto do Poder Executivo, consolidando o regulamento distrital do imposto - cumpre noticiar a recente publicação no Diário Oficial do DF - DODF nº 146, de 1º de agosto de 2017, do Decreto nº 38.383 , de 31 de julho de 2017, que internalizou a previsão constante dos Convênios ICMS nº 53/2016 e nº 117/2016, nos termos lá dispostos. Veja-se:

O Governador do Distrito Federal, (.....) tendo em vista o disposto no artigo 78 da Lei nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, nos Convênios ICMS (.....) 53, de 8 de julho de 2016; (.....) 117, de 21 de outubro de 2016; (.....)

Decreta:

Art. 1º Fica acrescentado o art. 321-F ao Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, com a seguinte redação:

(.....)

Art. 2º O caput dos itens 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 28, 30, 31, 34, 38, 39, 40, 41 e 42; e os subitens 3.1, 4.1, 4.3, 34.5, 42.1, 42.6 e 42.10 do Caderno I do Anexo IV do Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997 passam a vigorar com as redações constantes do Anexo Único a este Decreto.

Art. 3º Ficam revogados:

a) os itens 13, 14, 15, 21 e 32 do Caderno I do Anexo IV do Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997;

b) os subitens 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.9 e 10.1 do Caderno I do Anexo IV do Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997.

Art. 4º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:

I - no que tange ao art. 1º, a partir de:

a) 1º de julho de 2017, para a indústria e o importador;

b) 1º de outubro de 2017, para o atacadista;

c) 1º de abril de 2018, para os demais segmentos econômicos;

II - no que tange aos demais dispositivos a partir de sua publicação.

III - Resposta

19. Diante do exposto, resume-se a seguinte resposta ao Consulente:

Os Convênios ICMS nº 53/2016 e ICMS nº 117/2016 foram internalizados à legislação tributária distrital pelo Decreto nº 38.383/2017 , nos termos ali dispostos, com produção de efeitos mitigada no tempo, consoante seu Art. 4º.

20. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.S.ª

Brasília/DF, 02 de agosto de 2017

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 04 de agosto de 2017

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 11 de agosto de 2017.

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Coordenador