ISS. Substituição tributária. Prestadores de serviço estabelecidos no Distrito Federal enquadrados como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte optantes pelo regime SIMPLES NACIONAL, tributados por valores fixos mensais. Inexigibilidade de retenção na fonte.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida como condomínio de edifício no Distrito Federal, apresenta Consulta acerca da legislação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. Relata que com a publicação da Portaria nº 349, de 27 de dezembro de 2021, "(.....) os condomínios comerciais inscritos no cadastro fiscal do DF foram designados como substitutos tributários do ISS, sobre os serviços a eles prestados, nos termos do inciso XII do artigo 8º do Decreto 25.508/2005 , cujo local da prestação do serviço situe-se no DF".

3. Aduziu que, na hipótese destes serviços serem prestados por empresas optantes pelo regime previsto na Lei Complementar nº 123 - Simples Nacional, de 14 de dezembro de 2006, o artigo 27 do Comitê Gestor do Simples Nacional-CGSN nº 140 "só permite a retenção" nas hipóteses previstas no artigo 3º da Lei Complementar nº 116 , de 31 de julho de 2003.

4. Destaca que ao analisar "(.....) o artigo 3º da LC 116/2003 , observa-se que ele relaciona o local que o imposto será devido, mas não fica claro se os condomínios ficarão desobrigados da substituição tributária nas empresas do Simples Nacional, caso o estabelecimento do prestador seja localizado no DF".

5. Diante disso, questiona "(.....) se o condomínio fica desobrigado da retenção do ISS para empresas do Simples Nacional localizadas no DF".

II - Análise

6. Ab initio, registre-se que autoridade fiscal manifesta-se nos autos plenamente vinculada aos estritos preceitos da legislação tributária do Distrito Federal. Registre-se ainda que as análises e conclusões a seguir expostas abrangem apenas as exatas circunstâncias analisadas e não se estendem a novas situações que modifiquem quaisquer variáveis ou elementos ora examinados.

7. Em análise de recebimento da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal - GEPRO atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal. No entanto, tendo em vista iniciar-se a fase de análise do mérito da matéria arguida, a apreciação da admissibilidade da Consulta Tributária deve ser exercida nos termos da competência dessa Gerência de Esclarecimento de Normas, mormente em atenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011, cuja análise não está inserida nas atribuições regimentais daquele órgão preparador do saneamento.

8. A questão envolve esclarecimento sobre a necessidade de ser feita a retenção do ISS pelo Consulente quando o prestador dos serviços contratados for optante pelo regime Simples Nacional e estabelecido no Distrito Federal.

9. É facultado ao sujeito passivo formular Consulta em caso de dúvida objetiva sobre interpretação e aplicação da legislação tributária do DF relativa à determinada situação fática, nos termos do art. 73 do Decreto distrital nº 33.269/2011, que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal - RPAF, de jurisdição contenciosa e voluntária, no âmbito do Distrito Federal, disciplinado na Lei nº 4.567/2011 .

10. Após a formulação da consulta, cabe à autoridade fiscal se pronunciar no sentido de declarar a inadmissibilidade da consulta, a sua ineficácia (consulta ineficaz) ou a sua eficácia (consulta eficaz), nos termos dos artigos 55 a 63 da Lei nº 4.567/2011 , que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal, regulamentado pelo Decreto distrital nº 33.269/2011 - RPAF.

11. De fato, conforme trazido aos autos pelo Consulente, a Portaria nº 349/2021 atribuiu a responsabilidade pela Substituição Tributária-ST do ISS a condomínios comerciais e residenciais:

Art. 1º Ficam designados como contribuintes substitutos tributários do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, nos termos do inciso XII do art. 8º do Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005, relativamente ao imposto incidente sobre os serviços a eles prestados, na condição de tomador, contratante, fonte pagadora ou intermediário, os condomínios comerciais e residenciais, inclusive administradoras de shopping centers, inscritos no Cadastro Fiscal do Distrito Federal - CFDF.

12. Observe-se que a Lei Complementar nº 123 , de 14 de dezembro de 2006 aborda a matéria, nesses termos:

Art. 21. Os tributos devidos, apurados na forma dos arts. 18 a 20 desta Lei Complementar, deverão ser pagos:

(.....)

§ 4º A retenção na fonte de ISS das microempresas ou das empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional somente será permitida se observado o disposto no art. 3º da Lei Complementar nº 116 , de 31 de julho de 2003, e deverá observar as seguintes normas:

I - a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá à alíquota efetiva de ISS a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da prestação;

II - na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividades da microempresa ou da empresa de pequeno porte, deverá ser aplicada pelo tomador a alíquota efetiva de 2% (dois por cento); (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

III - na hipótese do inciso II deste parágrafo, constatando-se que houve diferença entre a alíquota utilizada e a efetivamente apurada, caberá à microempresa ou empresa de pequeno porte prestadora dos serviços efetuar o recolhimento dessa diferença no mês subseqüente ao do início de atividade em guia própria do Município;

IV - na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte estar sujeita à tributação do ISS no Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput deste parágrafo;

V - na hipótese de a microempresa ou a empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que tratam os incisos I e II deste parágrafo no documento fiscal, aplicar-se-á a alíquota efetiva de 5% (cinco por cento); (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)

VI - não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento dessa diferença será realizado em guia própria do Município;

VII - o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido no Simples Nacional.

(.....)

13. Nesse sentido a Resolução CGSN nº 140 , de 22 de maio de 2018 estipula, in verbis:

Art. 27. A retenção na fonte de ISS da ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, somente será permitida nas hipóteses previstas no art. 3º da Lei Complementar nº 116, de 2003, observado cumulativamente o seguinte: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, § 4º)

I - a alíquota aplicável na retenção na fonte deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual efetivo de ISS decorrente da aplicação das tabelas dos Anexos III, IV ou V desta Resolução para a faixa de receita bruta a que a ME ou EPP estiver sujeita no mês anterior ao da prestação, assim considerada:

a) a receita bruta acumulada nos 12 (doze) meses que antecederem o mês anterior ao da prestação; ou

b) a média aritmética da receita bruta total dos meses que antecederem o mês anterior ao da prestação, multiplicada por 12 (doze), na hipótese de a empresa ter iniciado suas atividades há menos de 13 (treze) meses da prestação;

II - na hipótese de o serviço sujeito à retenção ser prestado no mês de início de atividade da ME ou EPP, a alíquota aplicável será de 2% (dois por cento);

III - na hipótese prevista no inciso II, constatando-se que houve diferença entre a alíquota utilizada e a efetivamente apurada, caberá à ME ou à EPP prestadora dos serviços efetuar o recolhimento da diferença no mês subsequente ao do início de atividade em guia própria do Município;

IV - na hipótese de a ME ou a EPP estar sujeita à tributação do ISS pelo Simples Nacional por valores fixos mensais, não caberá a retenção a que se refere o caput, salvo quando o ISS for devido a outro Município;

V - na hipótese de a ME ou EPP não informar no documento fiscal a alíquota de que tratam os incisos I e II, aplicar-se-á a alíquota de 5% (cinco por cento);

VI - não será eximida a responsabilidade do prestador de serviços quando a alíquota do ISS informada no documento fiscal for inferior à devida, hipótese em que o recolhimento da diferença será realizado em guia própria do Município; e

VII - o valor retido, devidamente recolhido, será definitivo, não sendo objeto de partilha com os Municípios, e sobre a receita de prestação de serviços que sofreu a retenção não haverá incidência de ISS a ser recolhido pelo Simples Nacional.

§ 1º Na hipótese prevista no caput, caso a prestadora de serviços esteja abrangida por isenção ou redução do ISS em face de legislação municipal ou distrital que tenha instituído benefícios à ME ou à EPP optante pelo Simples Nacional, na forma prevista no art. 31, caberá a ela informar no documento fiscal a alíquota aplicável na retenção na fonte, bem como a legislação concessiva do respectivo benefício. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)

§ 2º Para fins do disposto no inciso I do caput, respeitado o disposto no art. 21, o Município ou o Distrito Federal poderá estabelecer critérios de informação da alíquota efetiva de ISS a constar do documento fiscal, de acordo com a respectiva legislação. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 2º, inciso I e § 6º)

§ 3º Nas hipóteses de que tratam os incisos I e II do caput, a falsidade na prestação dessas informações sujeitará o responsável, o titular, os sócios ou os administradores da ME ou da EPP, juntamente com as demais pessoas que concorrerem para sua prática, às penalidades previstas na legislação criminal e tributária. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, § 4º-A)

14. Observe que a Resolução retromencionada, no caput de seu artigo 27, prevê a retenção na fonte de ISS das Microempresas-ME e Empresas de Pequeno Porte-EPP prestadoras de serviço que aderiram ao regime Simples Nacional, nas hipóteses listadas no artigo 3º da LC nº 116/2003 :

Art. 3º O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016):

I - do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar;

II - da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III - da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV - da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V - das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI - da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII - da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII - da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX - do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X - (VETADO)

XI - (VETADO)

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa;

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XIII - da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV - da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV - onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XVI - dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;

XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

  Nota: Redação conforme publicação oficial.

XVII - do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII - da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa; (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XX - do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI - da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII - do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09; (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;(Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XXV - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 10.04 e 15.09. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XXV - do domicílio do tomador do serviço do subitem 15.09. (Redação dada pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

  Nota: Redação conforme publicação oficial.

§ 1º No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. (Vide ADIN 3142)

§ 2º No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada.

§ 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.

§ 4º Na hipótese de descumprimento do disposto no caput ou no § 1º, ambos do art. 8º-A desta Lei Complementar, o imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

§ 5º Ressalvadas as exceções e especificações estabelecidas nos §§ 6º a 12 deste artigo, considera-se tomador dos serviços referidos nos incisos XXIII, XXIV e XXV do caput deste artigo o contratante do serviço e, no caso de negócio jurídico que envolva estipulação em favor de unidade da pessoa jurídica contratante, a unidade em favor da qual o serviço foi estipulado, sendo irrelevantes para caracterizá-la as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

§ 6º No caso dos serviços de planos de saúde ou de medicina e congêneres, referidos nos subitens 4.22 e 4.23 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar, o tomador do serviço é a pessoa física beneficiária vinculada à operadora por meio de convênio ou contrato de plano de saúde individual, familiar, coletivo empresarial ou coletivo por adesão. (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

§ 7º Nos casos em que houver dependentes vinculados ao titular do plano, será considerado apenas o domicílio do titular para fins do disposto no § 6º deste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

§ 8º No caso dos serviços de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres, referidos no subitem 15.01 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar, prestados diretamente aos portadores de cartões de crédito ou débito e congêneres, o tomador é o primeiro titular do cartão. (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

§ 9º O local do estabelecimento credenciado é considerado o domicílio do tomador dos demais serviços referidos no subitem 15.01 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar relativos às transferências realizadas por meio de cartão de crédito ou débito, ou a eles conexos, que sejam prestados ao tomador, direta ou indiretamente, por: (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

I - bandeiras; (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

II - credenciadoras; ou (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

III - emissoras de cartões de crédito e débito. (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

§ 10. No caso dos serviços de administração de carteira de valores mobiliários e dos serviços de administração e gestão de fundos e clubes de investimento, referidos no subitem 15.01 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar, o tomador é o cotista. (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

§ 11. No caso dos serviços de administração de consórcios, o tomador de serviço é o consorciado. (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

§ 12. No caso dos serviços de arrendamento mercantil, o tomador do serviço é o arrendatário, pessoa física ou a unidade beneficiária da pessoa jurídica, domiciliado no País, e, no caso de arrendatário não domiciliado no País, o tomador é o beneficiário do serviço no País. (Incluído pela Lei Complementar nº 175, de 2020)

15. Nesse contexto, se a empresa prestadora de serviços estabelecida no Distrito Federal, enquadrada como ME ou EPP no regime Simples Nacional, for tributada por valores fixos mensais não deverá haver retenção. Porém, caso não seja tributada por valores fixos mensais, será devida a retenção nas hipóteses admitidas na legislação, nos termos do inciso IV do parágrafo 4º do artigo 21 da LC nº 123/2006 , combinado com o inciso IV do artigo 27 da Resolução CGSN nº 140/2018 .

16. Note-se que caso a empresa prestadora de serviços for enquadrada como ME ou EPP, no regime Simples Nacional, estabelecida fora do Distrito Federal, ainda que tributada por valores fixos mensais, deverá haver retenção do ISS, nas hipóteses listadas na legislação mencionada.

17. Finalmente, caso haja dúvidas procedimentais, recomenda-se ao Consulente acessar a página eletrônica desta Subsecretaria de Receita, no endereço eletrônico https://www.receita.fazenda.df.gov.br/, dirigindo-se ao link "Atendimento Virtual", para interagir com o setor competente a fim de que seja orientado a respeito dos procedimentos a serem utilizados para cumprimento da legislação em relação à matéria demandada.

III - Conclusão

18. Em resposta ao questionamento, informa-se que é devida a retenção do ISS nas hipóteses previstas na legislação. Porém, não se aplica o regime caso a prestadora de serviços microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, estabelecida no Distrito Federal, estiver sujeita à tributação do ISS por valores fixos mensais, nos termos do inciso IV do parágrafo 4º do artigo 21 da LC nº 123/2006 combinado com inciso IV do artigo 27 da Resolução CGSN nº 140/2018 .

19. A par dessas considerações, a presente Consulta é ineficaz nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 20 de maio de 2022

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal do Distrito Federal

Matrícula 109.188-3

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 20 de maio de 2022.

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1, de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 08, de 11 de janeiro de 2018, páginas 05 e 06).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 20 de maio de 2022

SEBASTIÃO MELCHIOR PINHEIRO

Coordenador