Processo SEI nº: 04044-00011289/2024-02.

ICMS. Solicitação de esclarecimentos a respeito da apropriação de créditos de ICMS pelas distribuidoras, particularmente em relação às prestações de serviço de transporte contratadas para o translado de combustíveis abrangidos pela tributação monofásica.

Interpretação das Cláusulas Décimas Sétimas dos Convênios ICMS nº199 e ICMS nº15. Vedação não apenas para os produtores, mas também para as distribuidoras de combustíveis, incluindo o crédito referente à prestação de serviços de transporte (frete) dos combustíveis adquiridos. Ineficácia da consulta.

RELATÓRIO

1. Os Autos versam sobre peticionamento promovido por pessoa jurídica de direito privado, através do qual a Consulente afirma atuar na distribuição de combustíveis e demais derivados de petróleo.

2. Segundo a Consulente, dentro da cadeia de produção e comercialização dos combustíveis, as refinarias produzem (ou os importadores adquirem no exterior) os combustíveis derivados de petróleo puros, que são principalmente a gasolina tipo "A" e o óleo diesel "A", enquanto as usinas ou destilarias produzem os biocombustíveis (não derivados de petróleo), que são o etanol etílico anidro combustível - EAC e o biodiesel - "B100''.

3. Por sua vez, as distribuidoras adquirem os combustíveis puros (gasolina tipo "A" e o óleo diesel "A"), bem como os biocombustíveis (EAC e B100), e fazem as misturas para formar a gasolina e o óleo diesel a fim de serem comercializados para os consumidores finais, mormente por meio de postos de combustíveis.

4. A Consulente explica que os combustíveis por ela adquiridos são provenientes dos produtores dos combustíveis (refinarias ou destilarias), ou até mesmo de outras filiais, e chegam aos estabelecimentos da Consulente através de "caminhões-tanques", que realizam o serviço de transporte, com cobrança do frete, sobre o qual incide o ICMS.

5. Na visão da Consulente, na sistemática de tributação de ICMS nas operações com combustíveis, o sistema monofásico foi instituído por meio da Lei Complementar 192 , que começou a produzir efeitos em maio de 2023, nas operações com GLP, diesel e biodiesel, e, a partir de junho de 2023, para a gasolina e o etanol anidro.

6. Assim, a partir do implemento do regime monofásico, as distribuidoras de combustíveis deixaram de ser consideradas contribuintes de ICMS (art. 4º da LC) em relação às operações com gasolina, óleo diesel, biodiesel-B100, GLP, GLGN, GLP/GLGN e EAC, passando o tributo a ser recolhido (de forma concentrada) no momento da saída das refinarias de petróleo ou de outros produtores (usinas), ou no momento do desembaraço aduaneiro, no caso dos importadores.

7. Segundo a Consulente, a citada Lei Complementar dispõe (art. 6º) que os Estados e o Distrito Federal disciplinariam o regime de tributação monofásica por meio de deliberação desses Entes no âmbito do Confaz.

8. Nesse sentido, foram publicados o Convênio ICMS 199, relativo a óleo diesel, biodiesel e gás liquefeito de petróleo, inclusive o derivado do gás natural, e o Convênio ICMS 15, relativo à gasolina e etanol anidro combustível, que estabelecem procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do ICMS devido na tributação monofásica destes combustíveis.

9. Por sua vez, o Distrito Federal incorporou integralmente em sua legislação (Decreto nº 44.081 , de 29.12.2022, e Decreto nº 44.580 , de 30.05.2023) os termos desses Convênios.

Decreto nº 44.081 , de 29.12.2022

Implementa na legislação tributária do Distrito Federal disposições do Convênio ICMS nº199, de 22 de dezembro de 2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis nos termos da Lei Complementar federal nº192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto.

Decreta:

Art. 1º Fica recepcionado o Convênio ICMS nº199, de 22 de dezembro de 2022, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com combustíveis nos termos da Lei Complementar Federal nº192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto.

Decreto nº 44.580 , de 30.05.2023

Implementa na legislação tributária do Distrito Federal o Convênio ICMS nº15, de 31 de março de 2023, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com gasolina e etanol anidro combustível, nos termos da Lei Complementar federal nº192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto.

Art. 1º Fica recepcionado o Convênio ICMS nº15, de 31 de março de 2023, que dispõe sobre o regime de tributação monofásica do ICMS a ser aplicado nas operações com gasolina e etanol anidro combustível, nos termos da Lei Complementar federal nº192, de 11 de março de 2022, e estabelece procedimentos para o controle, apuração, repasse e dedução do imposto.

10. Acerca dos Convênios supracitados, a Consulente destaca os Capítulos VI de ambos, que tratam da "impossibilidade de apropriação de crédito no regime de tributação monofásica", mais precisamente em suas Cláusulas Décimas Sétimas, que veda a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de EAC, gasolina A, óleo diesel A, B100, GLP e GLGN, sujeitos à tributação monofásica, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas desses produtos.

Convênio nº199

DA IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA

17 - Cláusula décima sétima. Em face das características do regime de tributação monofásica, incompatível com o regime geral de apuração do imposto, fica vedada a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de Óleo Diesel A, B100, GLP e GLGN qualquer que seja a sua natureza, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas destes produtos.

Convênio nº15

CAPÍTULO VI - DA IMPOSSIBILIDADE DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA

17 - Cláusula décima sétima. Em face das características do regime de tributação monofásica, incompatível com o regime geral de apuração do imposto, fica vedada a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de Gasolina A e EAC qualquer que seja a sua natureza, cabendo ao contribuinte promover o devido estorno na proporção das saídas destes produtos.

11. A Consulente prossegue com seu raciocínio observando que as regras veiculadas pelas Cláusulas Décimas Sétimas dos Convênios ICMS nº199 e nº 15/2023, que vedam a não cumulatividade, são direcionadas, a seu ver, para os produtores de combustíveis, não se aplicando às distribuidoras, vez que estas não promovem saídas de EAC, gasolina A, óleo diesel A, B100, GLP E GLGN.

12. No caso concreto, os combustíveis sujeitos à monofasia adquiridos pela Consulente são provenientes dos produtores dos combustíveis (refinarias ou destilarias ou usinas), ou até mesmo de outras filiais, e chegam ao estabelecimento da Consulente através de caminhões-tanques que realizam o serviço de transporte, com cobrança do frete, sobre o qual incide o ICMS.

13. Com base nessas premissas, à luz da legislação mencionada, de forma objetiva e concreta, a Consulente menciona estar com dúvidas acerca da interpretação que o Distrito Federal faz das Cláusulas Décimas Sétimas dos Convênios ICMS nº199 e nº 15/2023, haja vista que, caso as referidas Cláusulas não se apliquem para distribuidoras, é plenamente possível que elas se apropriem dos créditos do ICMS incidente na prestação de serviço de transporte dos combustíveis abrangidos pela tributação monofásica quando da aquisição desses combustíveis.

14. A Consulente esclarece não pretender questionar a vedação ao direito ao crédito para produtores nem referente às aquisições de combustíveis para revenda, sujeitos à tributação monofásica, mas sim questionar a possibilidade de tomada de crédito do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte (frete) desses combustíveis.

15. Para a Consulente, a relevância do questionamento fica ainda mais evidente ao se observar uma resposta à Consulta Tributária (equivocadamente apontada como sendo do Distrito Federal, mas, na verdade, trata-se do Estado de São Paulo) que expressamente afirmou não ser possível, para as distribuidoras de combustíveis, a utilização de créditos do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte vinculado as respectivas operações com combustíveis.

ICMS - Apropriação de crédito referente às prestações de serviço de transporte de combustíveis abrangidos pela tributação monofásica - Distribuidores de combustíveis.

I - É vedado o aproveitamento, pelo distribuidor de combustíveis, do crédito do ICMS referente à prestação de serviço de transporte de combustíveis abrangidos pela tributação monofásica de que trata a Lei Complementar 192 , visto estar essa prestação inserida na cadeia de circulação desses combustíveis."

16. Por fim, a Consulente questiona:

Com relação às cláusulas décimas sétimas dos Convênios ICMS nº199 e nº 15/2023, incorporadas pela legislação tributária estadual através do Decreto nº 44.081 de 29.12.2022 e Decreto nº 44.580, que por sua vez vedam a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de EAC, GASOLINA A, ÓLEO DIESEL A, B100, GLP E GLGN, às mesmas se aplicam somente aos produtores desses combustíveis ou também às distribuidoras? A Consulente tem o direito de se apropriar do crédito do ICMS referente às prestações de serviço de frete que contrata?

17. Os Autos foram enviados à Coordenação de Atendimento ao Contribuinte (COATE), a fim de se promover o preparo/saneamento processual, com esteio nos arts. 74 e 75 do Decreto distrital nº 33.269/2011 (Documento SEI nº 142342505), e, em seguida, retornaram a essa Gerência, com a informação de que, "em consulta ao sistema AFE/SIGEST", a Consulente "não se encontra sob ação fiscal" (Documento SEI nº 143482701).

18. A ANÁLISE

19. Ab initio, registre-se o fato de a Autoridade Fiscal promover a análise da matéria consultada plenamente vinculada à legislação tributária.

20. A faculdade de se formular consulta é um direito subjetivo do sujeito passivo em caso de dúvida, clara e objetiva, sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato, relacionada a tributo do qual seja contribuinte inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito Federal, ou pelo qual seja responsável.

21. Entenda-se Dúvida (substantivo feminino) a ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades. Ex.: tinha dúvida entre a aplicação da legislação A ou da legislação B a determinada situação de fato.

22. A Dúvida é concêntrica ao Não Saber, porém com este não se confunde, haja vista ser genérico a certo tema, ultrapassando a fronteira jurídica da ausência de convicção diante de duas ou mais opiniões ou possibilidades.

23. No âmbito da consulta tributária, o quesito deve especificar a dúvida, ou seja, a ausência de convicção sobre duas ou mais interpretações e/ou aplicações da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

24. Na ausência de descrição clara e objetiva da dúvida, a Consulta será inadmissível quanto ao quesito em análise.

25. Noutra toada, se a situação apresentada já estiver regulamentada, definida ou declarada em disposição literal de legislação, bem como disciplinada em ato normativo, inclusive em Solução de Consulta, ou orientação publicados antes de sua apresentação, a Consulta será ineficaz.

26. A faculdade de formular Consulta se estende aos órgãos da Administração Pública e às entidades representativas das categorias econômicas ou profissionais, relativamente às atividades desenvolvidas por seus representados.

27. Uma vez exercida essa faculdade, o pronunciamento da Autoridade Fiscal poderá se operar em três sentidos, quais sejam: Inadmissibilidade da Consulta, Ineficácia de Consulta e Consulta Eficaz (arts. 76 a 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011).

28. O instituto da consulta administrativa tributária se materializa por meio de um procedimento tributário de caráter preventivo, envolvendo determinado fato de duvidoso enquadramento tributário, que possa gerar insegurança jurídica em relação à situação fática, com força vinculante para a Administração, acaso seja favorável ao contribuinte, guardando força normativa até que outro ato a modifique ou revogue. Todavia, não é vinculativa para o sujeito passivo, uma vez que este poderá provocar o Judiciário para se pronunciar, com espeque no inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988).

29. Por outro lado, avulta importância registrar a Consulta não ser o instrumento adequado para se questionar o lançamento tributário ou seu início por meio de uma ação fiscal, haja vista o instrumento adequado ser a Impugnação e/ou o Recurso.

30. Feita esta introdução, passemos ao caso versado nos Autos. Conforme já mencionado, os Autos dispõem sobre indagação a respeito da apropriação de créditos de ICMS sobre prestações de serviço de transporte (frete) envolvendo combustíveis sujeitos ao regime monofásico de tributação. A questão concentra-se na interpretação das Cláusulas Décimas Sétimas dos Convênios ICMS nº199 e ICMS nº15, e na possibilidade de apropriação dos créditos de ICMS pelas distribuidoras, particularmente em relação às prestações de serviço de transporte contratadas para o translado de combustíveis abrangidos pela tributação monofásica.

31. Pois bem, o regime de tributação monofásica para o ICMS foi introduzido pela Lei Complementar nº 192 e visa concentrar a incidência do imposto em uma única fase da cadeia de comercialização de combustíveis. O ICMS passou a ser recolhido no momento da saída das refinarias ou de outros produtores (tais como as destilarias), ou ainda no momento do desembaraço aduaneiro, no caso de importações.

32. Esse regime se aplica a vários combustíveis, como a gasolina tipo "A", o óleo diesel "A", o etanol anidro e o biodiesel. O Convênio ICMS nº199 trata da tributação monofásica sobre o óleo diesel, biodiesel e GLP, enquanto o Convênio ICMS nº15 aborda a tributação sobre gasolina e etanol anidro combustível. Ambos os Convênios foram recepcionados pela legislação do Distrito Federal por meio dos Decretos nº44.081 e 44.580/2023, que incorporaram integralmente suas disposições.

33. A Consulente aponta que as Cláusulas Décimas Sétimas dos Convênios ICMS nº199 e nº 15/2023 vedam expressamente a apropriação de créditos de ICMS das operações e prestações antecedentes às saídas de combustíveis sujeitos à tributação monofásica. Essa vedação está relacionada à característica do regime monofásico, no qual a tributação concentra-se em uma única fase da cadeia produtiva.

34. As Cláusulas Décimas Sétimas, tanto do Convênio nº199 quanto do Convênio nº15, são categóricas ao afirmar que é vedada a apropriação de créditos de ICMS relativos às operações anteriores à saída dos combustíveis em questão (gasolina tipo "A", óleo diesel "A", biodiesel, GLP e etanol anidro). A razão para essa vedação é que o regime monofásico, ao concentrar a cobrança do ICMS em um único momento, torna a apuração tradicional do imposto por não cumulatividade (ou seja, pela compensação de créditos e débitos) incompatível com o modelo de tributação monofásica.

35. Nesse contexto, a Consulente questiona se a vedação à apropriação de créditos de ICMS prevista nos Convênios mencionados aplica-se apenas aos produtores de combustíveis ou se abrange também as distribuidoras, como no caso do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte (frete) contratado para transportar os combustíveis adquiridos.

36. A legislação e os Convênios são claros ao estabelecer que a vedação ao crédito se aplica a todas as operações e prestações antecedentes à saída dos combustíveis submetidos ao regime monofásico. Não há qualquer distinção na legislação ou nos Convênios que restrinja essa vedação apenas aos produtores. Pelo contrário, a proibição é genérica e inclui também as distribuidoras, na medida em que a tributação do ICMS já ocorreu na saída da refinaria ou no desembaraço aduaneiro. Assim, o ICMS incidente sobre o transporte do combustível até a distribuidora também não gera direito a crédito.

37. A interpretação de que a vedação se aplica também às distribuidoras está em consonância com a lógica do regime monofásico, uma vez que o imposto já foi integralmente recolhido na etapa inicial da cadeia. Qualquer apropriação de créditos sobre operações ou prestações subsequentes resultaria em dupla tributação, o que contraria o objetivo do regime.

38. Diante do exposto, conclui-se que as Cláusulas Décimas Sétimas dos Convênios ICMS nº199 e nº 15/2023 vedam a apropriação de créditos de ICMS não apenas para os produtores, mas também para as distribuidoras de combustíveis, incluindo o crédito referente à prestação de serviços de transporte (frete) contratado para transportar os combustíveis adquiridos. Tal vedação decorre da própria natureza do regime monofásico, que concentra a tributação em uma única fase, eliminando a apuração tradicional do imposto por não cumulatividade.

39. Portanto, com base na legislação vigente e nos convênios incorporados à legislação do Distrito Federal, a Consulente não tem o direito de se apropriar do crédito do ICMS incidente sobre as prestações de serviço de transporte dos combustíveis sujeitos à tributação monofásica.

40. Avulta importância registrar a Solução de Consulta nº08 confirmar essa interpretação ao tratar do regime de tributação monofásica de combustíveis e a vedação ao aproveitamento de créditos de ICMS pelas distribuidoras. Nessa Solução de Consulta, foi expressamente afirmado:

..... a técnica de creditamento é incompatível com a monofasia do ICMS, visto que, como a carga tributária se concentra em uma única fase, sendo suportada por apenas um contribuinte, não há cumulatividade a ser evitada. Por essa razão, assim preceitua a cláusula décima sétima do Convênio ICMS nº199:

41. A Solução de Consulta nº08 é clara ao destacar que, uma vez que o ICMS já foi recolhido na etapa inicial do processo, não há direito ao crédito nas operações subsequentes, como o frete contratado para transportar os combustíveis entre estabelecimentos.

42. CONCLUSÃO

43. Em razão de todo o exposto, com espeque no inciso I do art. 5º da Lei ordinária distrital nº 4.717/2011, passo à indagação apresentada pela Consulente:

44. Com relação às cláusulas décimas sétimas dos Convênios ICMS nº199 e nº 15/2023, incorporadas pela legislação tributária estadual através do Decreto nº 44.081 de 29.12.2022 e Decreto nº 44.580, que por sua vez vedam a apropriação de créditos das operações e prestações antecedentes às saídas de EAC, GASOLINA A, ÓLEO DIESEL A, B100, GLP E GLGN, às mesmas se aplicam somente aos produtores desses combustíveis ou também às distribuidoras? A Consulente tem o direito de se apropriar do crédito do ICMS referente às prestações de serviço de frete que contrata?

45. Resposta: os Convênios ICMS nº199 e nº 15/2023 vedam a apropriação de créditos de ICMS não apenas para os produtores, mas também para as distribuidoras de combustíveis, incluindo o crédito referente à prestação de serviços de transporte (frete) contratado para transportar os combustíveis adquiridos. Portanto, a Consulente não tem o direito de se apropriar do crédito do ICMS incidente sobre as prestações de serviço de transporte dos combustíveis sujeitos à tributação monofásica.

46. Com esteio no art. 80 do Decreto distrital nº 33.269/2011, a Consulta resta ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto distrital nº 33.269/2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do mesmo art. 77, bem como o parágrafo único do art. 82 do mesmo Diploma Regulamentar.

47. À consideração superior.

Brasília/DF, 08 de outubro de 2024

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Auditor-Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.123-9

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 08 de outubro de 2024

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Gerência de Esclarecimento de Normas

Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº124, de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do art. 252 da Portaria nº140, de 17 de maio de 2021, alterada pela Portaria nº95, de 16 de março de 2022.

Brasília/DF, 16 de outubro de 2024

DAVILINE BRAVIN SILVA

Coordenação de Tributação

Coordenadora