PROCESSO Nº: 0043-001643/2017

ICMS. Substituição tributária. Isenção concedida nas saídas internas promovidas por distribuidoras de combustível que destinem óleo diesel às empresas concessionárias ou permissionárias de transporte coletivo urbano do Distrito Federal. Acúmulo de créditos. Restituição de valores. Possibilidade de compensação na modalidade prevista no Art. 330-A do RICMS.

I - Relatório

1. Pessoa Jurídica de Direito Privado, com matriz estabelecida no Estado do Rio de Janeiro, com filiais no Distrito Federal, devidamente qualificada nos autos apresenta Consulta acerca da legislação do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), regulado pelo Decreto nº 18.955 , de 22 de dezembro de 1997, o Regulamento do ICMS - RICMS.

2. O Consulente exerce atividade de distribuição de combustíveis e lubrificantes derivados ou não de petróleo, além de atividades correlatas.

3. Informa que por intermédio de sua filial, aqui localizada, vende regularmente óleo diesel para empresas concessionárias ou permissionárias de transporte coletivo urbano do Distrito Federal.

4. Afirma que o recolhimento do ICMS, nas suas operações aquisitivas de óleo diesel, seria feito antecipadamente pela Refinaria, tendo em vista a sistemática de Substituição Tributária - ST do ICMS, em relação às operações subsequentes, utilizando para tanto base de cálculo de valor presumido.

5. Aponta que há isenção do imposto nas saídas desse produto promovidas pela distribuidora, com destino àquelas empresas concessionárias ou permissionárias, nos termos da Lei nº 4.242, de 2008, e do Art. 6º e do Item 147 do Caderno I do Anexo I, ambos do RICMS.

6. Nesses termos, por força da isenção assim concedida não se completaria a sistemática de cálculo da exação presumida até o consumo final, o que acabaria por gerar e impor ao Consulente um prejudicial acúmulo de créditos, tendo em vista que a legislação de regência preveria a possibilidade de creditamento dos valores relativos a essa isenção ICMS, mas teria deixado de prever hipótese de restituição para essa situação específica.

7. Alega que, quando vende óleo diesel às referidas empresas concessionárias ou permissionárias, acabaria por arcar com esse custo da carga tributária, considerando que não poderia repassá-lo ao último elo da cadeia econômica, ou seja, ao consumidor final.

8. Relata que a maioria de suas operações de compra estaria abarcada pelo prévio recolhimento do ICMS, a título de ST, promovido pelos seus fornecedores, quais sejam, as refinarias. Desse modo, em suas operações de venda, praticamente não se geraria débito do imposto a ser recolhido pelo Consulente. Consequentemente, não conseguiria efetuar compensação de débitos fiscais que sejam oriundos de operações de saída tributada com aqueles creditamentos autorizados pela legislação.

9. Nessas circunstâncias, explica que os valores assim creditados acumulam-se, operação após operação, fazendo com que o Consulente passe a ter cada vez mais créditos a seu favor, sem que possa utilizá-los, arcando, na prática, financeiramente com o benefício fiscal concedido a terceiro.

10. Após a explanação dos fatos, o Consulente passou a indicar diversos dispositivos da legislação tributária e da doutrina, na sua visão aplicáveis ao caso, com vistas a corroborar o entendimento que é cabível a restituição desses créditos fiscais.

11. Diante de todo o exposto, foram apresentadas as seguintes indagações:

i. Está correto o entendimento do Consulente?

ii. Caso contrário, qual o entendimento correto? Nessa hipótese qual seria o respectivo enquadramento legal?

II - Análise

12. Trata o presente feito de verificar, em tese, se há possibilidade de o Consulente, enquanto substituído, obter restituição de imposto recolhido a título de ST, referente às operações posteriores com óleo diesel, quando a saída subsequente, sendo a última da circulação econômica da mercadoria, ocorrer ao abrigo de isenção.

13. Não é sem razão que o RICMS, prevê:

Art. 15. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar (Lei nº 1.254 , de 8 de novembro de 1996, art. 26 ).

14. O Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, trata das hipóteses de restituição em espécie estipulando:

Art. 111. O sujeito passivo tem direito, independentemente de protesto prévio, à restituição total ou parcial do tributo, atualizado monetariamente, nos seguintes casos:

I - recolhimento de tributo indevido, ou maior que o devido;

(.....)

Art. 117. A restituição será feita mediante compensação, nas modalidades de estorno contábil ou compensação financeira, ou, ainda, em moeda corrente.

Art. 118. A restituição em moeda corrente será feita na hipótese de recolhimento indevido de:

I - tributos diretos;

II - tributos indiretos, quando o titular do direito for contribuinte:

a) autônomo do ISS;

b) não inscrito no CF/DF;

c) optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições Devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL, quanto aos tributos de competência do Distrito Federal, sem prejuízo da regulamentação específica do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN, com fundamento no art. 21, § 5º, da Lei Complementar federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Art. 119. A compensação financeira terá precedência à restituição em moeda corrente na hipótese de restituição de recolhimento indevido a contribuinte em débito de natureza tributária para com a Fazenda Pública do Distrito Federal.

§ 1º A compensação de que trata este artigo consiste na quitação do débito existente, até o limite do valor a ser restituído.

(.....)

Art. 120. O recolhimento indevido de impostos indiretos por contribuinte inscrito no CF/DF será compensado por meio do estorno contábil, na forma de crédito fiscal a ser utilizado nos períodos subsequentes, ressalvado o disposto no art. 118.

15. Observe que a hipótese apresentada pelo Consulente envolve imposto indireto, in casu, o ICMS. No entanto, o Consulente não se enquadra nas possibilidades elencadas para restituição em moeda corrente desse imposto, que somente ocorrerá para requerentes não inscritos no CF/DF e para empresas inscritas no SIMPLES NACIONAL, conforme alíneas "b" e "c", respectivamente, do Art. 118 do Decreto nº 33.269/2011 .

16. Afastada a possibilidade de restituição em moeda corrente, por conta da condição do consulente ser inscrito no CF/DF e, simultaneamente, tratar-se de tributo indireto, resta a hipótese de restituição por meio de compensação, nos termos do Art. 120 do Decreto acima.

17. Em razão de, na prática, por conta de sua atividade, o Consulente encontrar-se impossibilitado de efetuar a regular compensação do imposto desonerado, abre-se a excepcional oportunidade prevista no Art. 330-A do RICMS:

Art. 330-A. Fica assegurado ao contribuinte substituído que acumular crédito do imposto durante o período de 3 (três) meses consecutivos, no mínimo, em função da sistemática do regime de substituição tributária e da impossibilidade de compensação com débito decorrente de sua atividade sujeita ao pagamento normal do imposto, o direito de compensar ou transferir o crédito, mediante a dedução em aquisição futura de mercadoria cujo imposto deva ser retido, apurado e pago por ele ou por outro substituto tributário.

§ 1º Para os efeitos do disposto neste artigo, o contribuinte substituído deve manter sistema de controle capaz de provar que a acumulação de crédito do imposto ocorreu em função do regime da substituição tributária, devendo, ainda:

I - para compensar saldo credor do ICMS acumulado, com o imposto devido a título de retenção na fonte, relativo a nova aquisição de mercadoria sujeita à substituição tributária, cuja responsabilidade pela apuração e pagamento é do próprio adquirente:

a) elaborar demonstrativo da aquisição, de acordo com o período de apuração e o prazo para pagamento do imposto previstos na legislação tributária, indicando:

1. a data, número e modelo da nota fiscal de aquisição da mercadoria;

2. o nome e CNPJ/MF do remetente da mercadoria;

3. o valor de aquisição da mercadoria, da base de cálculo e do imposto devido por substituição;

4. o valor do crédito a ser compensado e do saldo a pagar, se for o caso;

b) registrar o valor do crédito compensado, no livro Registro de Apuração do ICMS, no campo OUTROS DÉBITOS, com a expressão: COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS NOS TERMOS DO INCISO I, § 1º, ART 330-A, DO DECRETO 18.955, DE 22 DE DEZEMBRO DE 1997;

II - para transferir o saldo credor do ICMS acumulado, a ser deduzido do imposto devido por substituto tributário relativo a nova aquisição de mercadoria sujeita à retenção na fonte, a operação deverá contar com a anuência da autoridade fiscal competente responsável pela análise, representada por visto na Nota Fiscal de transferência do crédito emitida pelo contribuinte substituído.

§ 2º De posse da nota fiscal de transferência de crédito, o substituto tributário fica dispensado de promover a retenção do imposto na operação praticada com contribuinte substituído estabelecido no Distrito Federal, até o limite do valor do crédito constante da nota fiscal, e desde que indique no campo INFORMAÇÕES COMPLEMENTARES, da nota fiscal de sua emissão, sem prejuízo das demais informações previstas na legislação tributária, os seguintes valores relativos àquela operação:

I - imposto devido por substituição tributária;

II - crédito transferido pelo adquirente, com indicação da data e número da nota fiscal de transferência;

III - saldo de ICMS a reter, que, se for o caso, deve ser indicado, também, no campo VALOR DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO e adicionado ao valor dos produtos no campo VALOR TOTAL DA NOTA.

§ 3º É obrigatória a elaboração de listagem em separado, emitida por qualquer meio, em relação à transferência de crédito do imposto prevista neste artigo 18. O tema envolvendo compensação de créditos acumulados com valores a serem devidos em aquisição futura de mercadoria, ou mesmo com transferência dos valores a terceiros já foi enfrentado por este órgão, em situação, quando da emissão do parecer emanado da Consulta nº 045/2008 - NUESC/GELEG/DITRI, de 6 de junho de 2008, do qual destaca-se:

(.....)

b) Quanto à parcela referente ao ICMS retido por substituição tributária, a consulente para obter o ressarcimento respectivo procederá na forma do disposto no art. 330 do Decreto nº 18.955/1997 .

2- Desde que a consulente tenha crédito acumulado na forma descrita no 330-A, ou seja, quando na qualidade de contribuinte substituído, acumular crédito do imposto durante o período de 3 (três) meses consecutivos, no mínimo, em função da sistemática do regime de substituição tributária e da impossibilidade de compensação com débito decorrente de sua atividade sujeita ao pagamento normal do imposto, poderá compensá-lo ou transferi-lo na forma preceituada no mencionado artigo. Vale ressaltar as vedações a créditos de que menciona a resposta 1. I,"a" acima. A data inicial para a produção de efeitos do disposto no artigo 330-A é a data da publicação, no DODF, do Decreto nº 26.976 , de 04.07.2006, publicado em 05.07.2006, o qual acrescentou ao RICMS o art. 330-A. Cumpre ressaltar que para as alterações trazidas a este artigo valem as disposições das referidas alterações a partir da data da publicação do decreto que as promoveu

3- Ocorrendo créditos acumulados, relativos a operações próprias do fornecedor, gerados e escriturados na forma disposta no inciso I e parágrafos, todos do art. 329 do Decreto nº 18.955/1997 , mesmo que anteriores à vigência do Decreto nº 26.976/2006 , poderão, observados os prazos decadenciais, serem compensados ou transferidos, preenchidos os requisitos do art. 330-A, mediante a dedução em aquisição futura de mercadoria cujo imposto deva ser retido, apurado e pago por ele ou por outro substituto tributário.

(.....)

III - Resposta

19. Diante de todo o exposto, resume-se a resposta ao contribuinte:

i) Não sendo possível efetuar a compensação por meio do estorno contábil de que trata o art. 320 do Decreto nº 33.269/2011 , o Consulente poderá realizar compensação ou transferência de créditos de ICMS acumulados, mediante a dedução em aquisição futura de mercadoria cujo imposto deva ser retido, apurado e pago por ele ou por outro substituto tributário, nos termos do Art. 330-A do RICMS.

ii. Prejudicada.

20. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V. S.ª

Brasília/DF, 1º de setembro de 2017

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do DF

À Coordenadora de Tributação da COTRI.

De acordo.

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 4 de setembro de 2017

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assesssor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 11 setembro de 2017

HORMINO DE ALMEIDA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Coordenador