ISS. Termo de Parceria. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP. Prestadora de serviço com sede em outra UF. Competência para exigir o ISS. Regra geral do local do estabelecimento prestador do art. 5º do RISS. Configuração de unidade econômica ou profissional de que trata o art. 6º do RISS no DF. ISS devido ao DF. Impropriedade da via eleita para o reconhecimento de imunidade tributária.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Rio de Janeiro/RJ, apresentou Consulta abrangendo o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISS, regulamentado neste território pelo Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS).

2. O Consulente relatou que, na qualidade de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, firmou com o Ministério de Defesa um Termo de Parceria cujo objeto é a execução de atividades visando o desenvolvimento e a implantação de tecnologias para a defesa nacional.

3. Sustentou que, embora seja sediado no município do Rio de Janeiro, as atividades serão executadas, preponderantemente, no Distrito Federal.

4. Alegou que realiza atividade meio, própria da União Federal, o que configuraria hipótese de imunidade tributária, preconizada nas alíneas "a" e "c" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal.

5. Diante disso, solicitou esclarecimentos acerca das seguintes questões:

a) o tratamento fiscal a ser dado aos recursos recebidos pelo Consulente decorrentes do Termo de Parceria nº 21-EME-019 - 00//Nº 001/CGOMGEX/CTCEA/2021;

b) o aparente conflito de competência entre o Município do Rio de Janeiro/RJ e o Distrito Federal/DF.

II - Análise

6. Em análise de recebimento da Consulta, a Gerência de Programação Fiscal - GEPRO, subordinada ao Centro de Gestão de Malha e Programação Fiscal - CEMPRO, atestou que o Consulente não se encontrava sob ação fiscal (Documento SEI 87299605). Todavia, tendo-se em vista o início da fase de análise do mérito da matéria arguida, cabe à Gerência de Esclarecimento de Normas (GEESC) a análise da (in) admissibilidade da Consulta Tributária, mormente em atenção ao disposto no inciso IV do art. 56 da Lei ordinária distrital nº 4.567/2011, cuja análise não cabe àquele órgão.

7. Inicialmente, registra-se que a análise da matéria consultada está plenamente vinculada à legislação tributária. Acrescenta-se, ainda, que as considerações e conclusões a seguir expostas abrangem apenas as exatas circunstâncias analisadas e não se estendem a novas situações que modifiquem as variáveis ou os elementos ora examinados.

8. Nos termos do art. 73 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 - Regulamento do Processo Administrativo Fiscal do Distrito Federal, a consulta formulada por contribuinte deve tratar de dúvida sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária do Distrito Federal a determinada situação de fato.

9. A questão envolve pedido de posicionamento fiscal da Gerência de Esclarecimento de Normas, desta subsecretaria, quanto ao enquadramento da situação narrada às hipóteses de imunidade tributária, o que afastaria a tributação pelo ISS, bem como, caso ocorra o fato gerador de ISS, qual seria o ente público competente para a sua exigência.

10. O Termo de Parceria nº 21-EME-019-00//Nº 001/CGOMGEX/CCTCEA/2021 tem como objeto a cooperação e a assessoria técnica e especializada na gestão ao Projeto de Sensoriamento e Apoio à Decisão do Programa Estratégico do Exército Sistema Integrado de Monitoramento de Fronteiras, cabendo ao Consulente realizar atividades com o fim de promover o desenvolvimento e a implantação de tecnologias para defesa nacional.

11. Pela análise dos serviços desempenhados, consigna-se que eles estão compreendidos no Item 2 da Lista de Serviço anexa ao Decreto nº 25.508 , de 19 de janeiro de 2005 (RISS):

2. - Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza.

2.01. - Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza.

12. Acerca do sujeito ativo para a cobrança de ISS, o art. 5º do RISS, consoante o art. 3º da LC nº 116/2003 , constrói a regra do critério espacial do fato gerador do ISS e, de conseguinte, o subjetivo, qual seja, será havido como local de sua ocorrência o do estabelecimento prestador dos serviços, observadas as excepcionalidades previstas nos incisos I a XX do art. 5º, que não se adequam ao presente caso:

Art. 5º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XX, quando o imposto será devido no local:

(.....)

13. O estabelecimento do prestador, segundo o art. 6º do RISS e o art. 4º da LC nº 116/2003 , é o local onde o contribuinte desenvolva a prestação de serviço e configure unidade econômica ou profissional:

Art. 6º Considera-se estabelecimento prestador o local, público ou privado, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. (g.n.)

14. Nos incisos do § 1º do art. 6º do RISS constam os elementos que caracterizam a unidade econômica ou profissional, salientando-se que é necessária a presença de apenas um deles para concebê-la e, como resultado, definir o estabelecimento do prestador:

§ 1º Sem prejuízo do disposto no caput, caracteriza unidade econômica ou profissional, para os efeitos deste artigo, a existência de um dos seguintes elementos:

I - pessoal, material, máquinas, instrumentos e/ou equipamentos necessários à execução dos serviços;

II - estrutura organizacional ou administrativa;

III - inscrição nos órgãos previdenciários, fazendários, fiscalizadores de exercício profissional, nos cartórios ou na Junta Comercial;

IV - permanência ou ânimo de permanecer no local, para exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizados pela indicação do endereço em impressos, formulários ou correspondência, em contrato de locação de imóvel, propaganda ou publicidade, ou em conta de telefone, de fornecimento de energia elétrica ou água, em nome do prestador, seu representante ou preposto.

15. Como a parte preponderante das atividades é realizada no Distrito Federal, no CCOMGEX, em se tratando de serviço prestado de forma continuada, assume-se que a empresa mantém aqui a sua estrutura organizacional ou administrativa, bem como pessoal, material, máquinas, instrumentos ou equipamentos necessários à execução dos serviços, em conformidade com os incisos I e II acima reproduzidos. Portanto, resta evidenciada a existência de unidade econômica ou profissional nesse território.

16. Diante disso, embora os serviços tomados sejam fornecidos por prestador com sede em outra unidade federativa, o Distrito Federal é o local de estabelecimento do prestador, atraindo a sua competência tributária para exigir o ISS, caso ausente a concretização de hipótese de não-incidência qualificada do imposto.

17. Acrescenta-se que esse entendimento está consolidado nesta unidade consultiva, nas Soluções de Consulta nºs 5/2019 e 6/2022, as quais se recomenda a leitura.

18. Sobre o tratamento fiscal dos recursos recebidos, o Consulente indaga se é possível que ele faça jus à imunidade tributária, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal , o que afastaria a incidência de ISS. Vejamos o texto constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI - instituir impostos sobre:

a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

19. Diante de serviço prestado por uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, não é cabível a aplicação da imunidade recíproca extraída da alínea "a", pois não se verifica a tributação de serviços da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, ainda que se reporte a execução de atividades de interesse público. Já a imunidade descrita na alínea "c" é subjetiva, o que subordina a sua obtenção, não apenas ao enquadramento em alguma das categorias de pessoas jurídicas ali mencionadas, mas também à observância dos requisitos previstos em lei.

20. É válido destacar o posicionamento jurisprudencial que consigna a obrigatoriedade de apresentação de provas da qualificação da OSCIP como uma instituição de educação ou de assistência social, bem como de atenção às exigências legais, para a concessão de imunidade tributária:

Para gozar de imunidade tributária, necessária a prova de que a OSCIP seja uma instituição de educação regular ou de assistência social, e que cumpra as exigências legais, sendo certo que a verificação do preenchimento de tais requisitos exige dilação probatória, inclusive com produção de prova técnica. Assim, constatado que o alegado direito à imunidade exige vasta comprovação, não há como reconhecê-lo em sede de tutela de urgência. (TJMG. Agravo de Instrumento - CV nº 1.0000.19.023857-6/00).

21. Note-se que os autos não estão municiados com a documentação necessária à análise da satisfação dos requisitos legais. Ademais, a disciplina para o reconhecimento de imunidade possui rito próprio consubstanciado nos arts. 83 a 92 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011 - Regulamento do Processo Administrativo Fiscal do Distrito Federal (PAF), vinculando-a, inclusive, à expedição de Ato Declaratório.

22. Nessa ótica, a dúvida do Consulente recai sobre a possibilidade de reconhecimento de imunidade do ISS que incida sobre os serviços objetos da parceria sendo, portanto, dúvida quanto a eventual satisfação de requisitos afetos a disposições constitucionais e legais, hipótese que foge à competência regimental desta Gerência de Esclarecimento de Normas.

23. Para que o Consulente tenha seu pleito analisado, é preciso iniciar pedido de reconhecimento de imunidade, nos termos do art. 89 do PAF, ao Núcleo de Imunidades (NUDIM) subordinado à Gerência de Controle e Acompanhamento de Processos Especiais (GEESP) da Coordenação de Tributação desta Subsecretaria da Receita, o setor competente, conforme o inciso I do art. 261 da Portaria nº 95, de 16 de março de 2022.

24. Nestes termos, constata-se a impropriedade da via eleita pelo Consulente para fins de reconhecimento de imunidade tributária.

III - Conclusão

25. Em atenção às indagações apresentadas pelo Consulente, informa-se que:

a) Prejudicada. Vide itens 22 e 23.

b) O Distrito Federal é o Ente competente para a cobrança de ISS sobre os serviços prestados pelo Consulente no Termo de Parceria nº 21-EME-019-00//Nº 001/CGOMGEX/CCTCEA/2021.

26. A presente Consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" e "b" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma normativo.

À consideração superior;

Brasília/DF, 24 de agosto de 2022

LUÍSA MATTA MACHADO FERNANDES SOUZA

Auditora Fiscal da Receita do DF

De acordo.

Encaminhamos à análise desta Coordenação o Parecer supra.

Brasília/DF, 24 de agosto de 2022

ZENÓBIO FARIAS BRAGA SOBRINHO

Gerência de Esclarecimento de Normas Gerente

Aprovo o Parecer supra e assim decido, declarando a ineficácia da presente Consulta, nos termos do que dispõe a alínea "c" do inciso VI do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 129, de 30 de junho de 2022 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 124, de 5 de julho de 2022, página 4).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 24 de agosto de 2022

DAVLINE BRAVIN SILVA

Coordenadora