I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado estabelecida no Distrito Federal, atuante no ramo de restaurantes, formula consulta acerca da Lei 3.168, de quatorze de julho de 2003, que permite aos restaurantes fazer opção por recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS com fulcro no regime simplificado que estabelece.

2. Relata que é optante pelo regime trazido pela supramencionada lei. Ressalta que tal lei fora incluída no rol das leis que concediam benefícios fiscais sem a autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, constante do Anexo I da Lei 6.225, de dezenove de novembro de 2018.

3. Entende, contudo, que o regime simplificado de que trata a Lei 3.168/2003 não é espécie de benefício fiscal. E, ainda que se tomasse tal regime simplificado como benefício fiscal, a concessão desse beneplácito estaria respaldada pelo Convênio ICMS 91/2012 . Por último, completa dizendo que, caso haja entendimento no sentido de que o regime simplificado estampado na referida lei seja benefício fiscal não amparado pelo Convênio ICMS 91/2012 , deve a atividade por ele praticada - fornecimento de refeição em restaurante - ser entendida como industrialização. Para a atividade de industrialização a Lei Complementar 160, de sete de agosto de 2017, permitiu que a Unidade federada que editou o ato concessivo relativo ao benefício fiscal pudesse prorrogá-lo por mais quinze anos a partir da data da publicação de convênio ICMS que viesse a conferir-lhe supedâneo.

4. Diante de tal situação, solicita que lhe seja ofertada orientação sobre as seguintes questões que postula:

a) Está correto o entendimento de que a sistemática simplificada de tributação criada pela Lei nº 3.168/2003 não constitui benefício fiscal, não se sujeitando a prévia celebração de convênio, no âmbito do CONFAZ?

b) Caso a resposta ao quesito anterior seja negativa, e o regime previsto pela Lei nº 3.168/2003 seja considerado espécie de benefício fiscal, está correto o entendimento de que a fixação de percentual de 2% (dois por cento) sobre o total do faturamento bruto relativo ao fornecimento de alimentação, prevista no artigo 1º da referida lei, possui guarida no Convênio ICMS 91/2012, regularmente instituído de acordo com a Lei Complementar 24, de sete de janeiro de 1975 e o artigo 155, § 2º, inciso XII, "g" da Constituição Federal?

c) Caso a resposta ao quesito anterior seja negativa, está correto o entendimento de que o benefício acima mencionado, reinstituído por meio da Lei nº 6.225/2018 , terá como prazo final de fruição o dia 31 de dezembro de 2032, por se destinar ao fomento de atividade essencialmente industrial, nos termos da cláusula décima, inciso I, do Convênio nº 190/2017 e inciso I do § 2º do artigo 3º da LC 160/2017 ?

II - Análise

A. Do Benefício Fiscal

5. Trata-se primeiramente de esclarecer se o regime simplificado de recolhimento de ICMS instituído pela Lei 3.168/2003 é benefício fiscal para cuja instituição a LC 24/1975 exige publicação de convênio do CONFAZ.

6. O supracitado regime consiste no cálculo do imposto devido pela aplicação do percentual de 2% (dois por cento) incidentes sobre o total da receita bruta auferida no fornecimento ou na saída de alimentação e bebidas por restaurantes. A alíquota normal para tal atividade seria a de 12% (doze por cento), de acordo com o artigo 46, II, "d", 1 do Decreto 18.955 , de 22 dezembro de 1997.

7. De se atentar para o que reza o artigo 1º da LC 24/1975 :

Art. 1º As isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias serão concedidas ou revogadas nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.

Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica:

I - à redução da base de cálculo;

II - à devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros;

III - à concessão de créditos presumidos;

IV - à quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus;

V - às prorrogações e às extensões das isenções vigentes nesta data.

8. Diante da letra do artigo acima mencionado, de fácil inferência a interpretação de que qualquer legislação que, de qualquer modo, reduza o ônus do imposto necessita de obter anuência do CONFAZ por meio de publicação de convênio específico para tal.

B. Do Convênio ICMS 91/2012,

9. A Lei 3.168/2003 foi publicada, como é cediço, no ano de 2003. Lei concessiva de benefício fiscal, como acima explicado, não possuía convênio do CONFAZ a outorgar-lhe direito de existência.

10. O Convênio ICMS 91/2012, em que pese autorizar a redução da base de cálculo do ICMS de forma que a carga tributária seja equivalente a aplicação de percentual entre 2% (dois por cento) e 5% (cinco por cento) sobre o valor do fornecimento de refeições promovido por restaurantes, somente foi publicado em 2012.

11. Do que se conclui que a Lei 3.168/2012 foi instituída pela legislação tributária do Distrito Federal em desacordo com o disposto no art. 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal , posto que fora publicada sem a devida anuência do CONFAZ.

C - Da Atividade de Industrialização

12. O art. 5º, I, "a" do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados - RIPI/2010 determina que o preparo de produtos alimentares em restaurantes, não acondicionados em embalagem de apresentação, desde que os produtos se destinem a venda direta ao consumidor, não é considerado industrialização.

13. Segue transcrito o citado excerto:

Art. 5º Não se considera industrialização:

I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:

a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou

(.....). (Grifo nosso).

14. Dessarte, a atividade do Consulente não é atividade de industrialização.

III - Resposta

15. Diante do exposto, em resposta às indagações apresentadas, informa-se o seguinte:

a) A sistemática simplificada de tributação criada pela Lei nº 3.168/2003 constitui benefício fiscal, devendo ter se sujeitado a prévia celebração de convênio no âmbito do CONFAZ.

b) A publicação da Lei 3.168/2003 não possui guarida no Convênio ICMS 91/2012,

c) O preparo de produtos alimentares em restaurantes, não acondicionados em embalagem de apresentação, desde que os produtos se destinem a venda direta ao consumidor, não é considerado industrialização.

16. A presente consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea "a" do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração de V.Sª.

Brasília/DF, 27 de setembro de 2019.

CEJANA VALADÃO

Gerente Substituta

Ao Coordenador de Tributação da COTRI.

Aprovo o parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea "a" do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço SUREC nº 1 , de 10 de janeiro de 2018 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 8, de 11 de janeiro de 2018, pp. 5 e 6).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 2 de outubro de 2019.

JORGE ERNANI MARINHO SANTOS

Coordenação de Tributação

Coordenador