PROCESSO Nº: 0040.002648/2016

ICMS. Diferencial de alíquota. Emenda Constitucional 87/2015 . Operações interestaduais de venda de bens a consumidor final, não contribuinte do imposto. Faturamento a pessoa jurídica sediada no Distrito Federal, com entrega física do bem, por conta e ordem do adquirente, em filial ou unidade descentralizada do órgão localizada em unidade federada distinta. A conveniência da entrega não tem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do tributo. Incidência da espécie tributária. O imposto de que trata a EC nº 87/2015 , no caso, é devido ao Distrito Federal, a teor do parágrafo 3º do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996, respeitadas as regras transitórias quanto à partilha, replicadas pelo Decreto distrital nº 37.122/2016.

I - Relatório

1. Pessoa jurídica de direito privado, estabelecida no Estado de São Paulo, formula consulta em relação ao Diferencial de Alíquota- DIFAL, previsto na Emenda Constitucional (EC) nº 87, de 16 abril de 2015, do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

2. Relata que, dentre outras atividades, dedica-se à fabricação e ao comércio de equipamentos e componentes, inclusive aqueles para automação de dados bancários e comerciais, sendo portanto contribuinte do imposto. Assim, possui como clientes empresas privadas ou públicas (contribuintes e não contribuintes do ICMS) e entidades da Administração Pública Direta e Indireta dos diversos entes federados, não contribuintes do ICMS.

3. Aponta que é bastante comum, em seu ramo de atividade, pessoas jurídicas, de direito público ou privado, adquirirem bens por meio de suas respectivas matrizes ou órgãos centrais, com solicitação de entrega diretamente às suas filiais ou unidades descentralizadas localizadas em outros Estados.

4. Relembra que até recentemente estava seguindo aquilo que determinava, em sua redação original, o disposto na alínea "b", Inciso VII, parágrafo 2º do art. 155 da Constituição Federal , ou seja, recolhia o respectivo ICMS integralmente ao Estado de origem, que era a unidade federada de seu estabelecimento vendedor.

5. Argumenta que, considerando as modificações implementadas pela EC nº 87/2015 , surgiu a necessidade da elaboração de Consulta, a fim de apresentar o seu entendimento sobre a qual unidade federada caberá o imposto correspondente à diferença entre alíquotas internas e interestadual. Solicita anuência sobre sua convicção.

6. Fundamenta sua tese explicitando, além de leis e decretos, diversos dispositivos normativos, tais como o Convênio ICMS nº 93 , de 17 de setembro de 2015, e o Ajuste SINIEFº 13, de 26 de julho de 2013, conjugado com o Ajuste SINIEF nº 8 , de 08 de julho de 2016.

7. Deixa claro entender que, no caso de operações interestaduais de venda a não contribuinte, com entrega em unidade federada diversa daquela onde esteja situada a matriz ou sede, deve recolher o diferencial de alíquota do ICMS à unidade federada na qual efetivamente entregar o produto, respeitada a repartição transitória de receitas, de que trata a EC nº 87/2015 .

8. Diante do exposto, o Consulente requer seja confirmado o seu entendimento sobre o caso, que ora é transcrito ipsis litteris:

- Considerando as alterações implementadas pela EC 87/2015 , nas operações interestaduais de venda de bens a consumidor final não contribuinte do ICMS, com faturamento a pessoa localizada em Brasília/DF, porém com entrega física do bem por conta e ordem deste faturado (como exemplo, prevê o ajuste SINIEF nº 13/2013 , especialmente na redação do Ajuste SINIEF nº 8/2016 , o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado de origem (sic) e a alíquota interestadual não será devido ao Distrito Federal, mas sim ao estado onde estiver localizado o destinatário físico dos bens (por certo sendo respeitado o período de transição, com recolhimento parcial).

II - Análise

9. Trata-se de verificar para qual unidade federada o Consulente deverá recolher o DIFAL do ICMS nas operações interestaduais de venda de bens a consumidor final, não contribuinte, na hipótese de entrega em local diverso daquele para a qual constam a aquisição e o respectivo faturamento.

10. O tema não é novo. Existe pronunciamento desta Subsecretaria em relação ao assunto. Exemplo disso é a resposta da Declaração de Ineficácia nº 12/2016, publicada no Diário Oficial do Distrito Federal (DODF) nº 124, de 30 de junho de 2016.

ICMS. EC nº 87/2015 . Diferencial de alíquota. Aquisição interestadual de bens por órgão central da Administração Pública, não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal. A entrega desses bens ocorre em unidade federativa distinta da do órgão central adquirente. Fato sem repercussão nos aspectos identificadores do fato gerador do imposto. O imposto de que trata a EC nº 87/2015 , no caso, é integralmente devido ao Distrito Federal, a teor do parágrafo 3º do art. 20 da Lei distrital nº 1.254/1996, respeitadas as regras transitórias quanto à partilha, replicadas pelo Decreto distrital nº 37.122/2016.

11. Como os fatos ora narrados não inovam em relação àqueles apresentados naquela oportunidade, vale aproveitar os fundamentos da decisão:

5. A norma legal instituidora do ICMS no DF, a Lei distrital nº 1.254, de 8 de novembro de 1996, incorporando as inovações da EC nº 87/2015 , predita no art. 20 (com a redação dada pela Lei nº 5.546 , de 5 de outubro de 2015, vigente desde 1º de janeiro de 2016):

Art. 20. É devido ao Distrito Federal o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual, em operações e prestações interestaduais com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal.

(.....) § 3º O imposto de que trata o caput é também integralmente devido ao Distrito Federal no caso de o bem adquirido ou de o serviço tomado por destinatário não contribuinte do imposto, domiciliado no Distrito Federal, ser entregue ou prestado em outra unidade federada. (destacou-se)

6. Não há que se enxergar, na espécie, qualquer vínculo jurídico capaz de fazer nascer relação tributária entre as unidades orgânicas descentralizadas que recebem os bens e o fisco estadual onde estas domiciliadas. A relação jurídico-tributária a ser investigada é a fundada entre o remetente e o fisco local, quanto ao diferencial de alíquota, porque onde domiciliado o órgão central adquirente dos produtos.

7. A conveniência da entrega das mercadorias em local diverso da localização do órgão central (este, domiciliado em Brasília) não é capaz de sobrepujar a relação pessoal e direta que tem ele com o fato gerador do ICMS. Os aspectos administrativos e logísticos dessa entrega nada têm a ver com os aspectos material, subjetivo, temporal, espacial e quantitativo do fato imponível. É tese corroborada, também, pelas normas gerais de Direito Tributário dispostas na Lei nº 5.172 , de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional (CTN), em especial nos art. 121 e 123, in verbis:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

(.....)

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

8. Ademais, os aspectos procedimentais quanto ao diferencial de alíquota em apreço, inclusive quanto ao recolhimento da parcela devida a este DF, estão dispersos na legislação pertinente, em especial o Convênio ICMS 93, 18 de setembro de 2015, cujos ditames estão insertos no próprio RICMS, atualizado pelo Decreto nº 37.122 , de 16 de fevereiro de 2016.

12. Por outro lado, atualmente foi editado o Decreto nº 37.887 , de 23 de dezembro de 2016, publicado na página 5 do DODF nº 243, de 27 de dezembro de 2016, dispondo sobre a denúncia do Ajuste SINIEF nº 8/2016 , de 8 de julho de 2016:

O Governador do Distrito Federal, no uso das atribuições que lhe confere o artigo 100, inciso VII, da Lei Orgânica do Distrito Federal, e de acordo com a cláusula décima quinta, inciso IV, do Convênio ICMS 81 , de 15 de setembro de 1993, Decreta:

Art. 1º Fica denunciado o Ajuste SINIEF nº 8/2016 , de 8 de julho de 2016.

Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

13. Como consequência lógica do exposto, o Consulente, está obrigado a recolher ao Distrito Federal, nas operações que especificou, o DIFAL do ICMS, nos termos retro analisados.

III - Resposta

14. Resume-se a seguinte resposta ao Consulente:

15. Será devido o DIFAL do ICMS ao Distrito Federal, nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor ou a usuário final, não contribuinte do imposto, aqui localizados. A conveniência do local de entrega em unidade federada diversa não tem o condão de afastar a incidência tributária da espécie.

16. A presente consulta é ineficaz, nos termos do disposto na alínea a do inciso I do art. 77 do Decreto nº 33.269 , de 18 de outubro de 2011, observando-se o disposto nos §§ 2º e 4º do art. 77, bem como no parágrafo único do art. 82, do mesmo diploma legal.

À consideração da Assessoria de Tributação da COTRI.

Brasília/DF, 31 de janeiro de 2017.

GERALDO MARCELO SOUSA

Auditor Fiscal da Receita do Distrito Federal

Matrícula 109.188-3

À Coordenadora de Tributação da COTRI

Encaminhamos à aprovação desta Coordenação o Parecer Supra.

Brasília/DF, 14 de fevereiro de 2017

ANTONIO BARBOSA JÚNIOR

Coordenação de Tributação

Assessor

Aprovo o Parecer supra e assim decido, nos termos do que dispõe a alínea a do inciso I do art. 1º da Ordem de Serviço nº 86, de 4 de dezembro de 2015 (Diário Oficial do Distrito Federal nº 233, de 7 de dezembro de 2015).

Encaminhe-se para publicação, nos termos do inciso III do artigo 89 do Decreto nº 35.565 , de 25 de junho de 2014.

Brasília/DF, 15 de fevereiro de 2017.

MÁRCIA WANZOFF ROBALINHO CAVALCANTI

Coordenação de Tributação

Coordenadora