A empresa ................................., com endereço na ............................, inscrita no CNPJ sob nº ....................... e inscrição estadual sob nº ...................., formula a presente consulta para esclarecimento de dúvidas quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária.

Expõe que a GSA está cadastrada com o código e descrição de atividade econômica principal: 11.22.-4-03 – Fabricação de refrescos, xaropes e pós para refrescos, exceto refrescos de frutas, e CNAE’s secundários: 10.94-5-00, 10.95-3-00 e 10.91-1-01 – todos de fabricação de produtos.

Acrescenta que a empresa começou a realizar operações como atacadista, na venda de bebida energética com NCM 2202.9000, que pertence ao regime de substituição tributária do ICMS, de acordo com o Protocolo ICMS 11/91, que está no regulamento do ICMS do Estado de Goiás em seu Anexo VIII, art. 32, § 1º, Apêndice II, no item 2 – Refrigerante (Bebidas isotônicas e energéticas) adquirido em outra unidade da federação, de fornecedor industrial, que promoveu a retenção do ICMS ST devido.

Expõe, ainda, que a empresa pretende comercializar o produto com NCM 2202.9000 - referente a Néctares de frutas, cujo NCM consta incluído no rol das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária estabelecido pelo Protocolo ICMS 11/2011, mas a descrição no RICMS-GO em seu Anexo VIII, art. 32, § 1º, Apêndice II, no item 2, tem como descrição apenas o produto refrigerantes, bebidas isotônicas e energéticas.

Diz que a TIPI, na posição 2202.9000 traz 5 descrições para um mesmo código, conforme a seguir  transcrito:

Ante o exposto, formula os seguintes questionamentos:

1 – Considerando a operação de revenda para comercialização do produto com NCM: 2202.9000 – referente a bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, para contribuinte de outra unidade da federação, pergunta de quem é a responsabilidade pelo pagamento do ICMS ST, se do remetente ou do destinatário da mercadoria?

2 – Se a responsabilidade pelo pagamento do imposto for do remetente, como deverá ser feita?

3 – Será necessário destacar o valor do ICMS ST em campo específico da Nota Fiscal?

4 – Existe a possibilidade de ressarcimento do valor pago por substituição tributária? Em caso afirmativo, em que forma de ressarcimento a consulente se enquadra?

5 – O RICMS-GO define que o IVA na operação em que o remetente for industrial, importador, arrematante ou engarrafador será de 140% e que na operação em que o remetente for distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml, o IVA será 40%. Tendo em vista que a operação é de uma empresa atacadista mas seu código e descrição de atividade econômica é de indústria, qual IVA deverá ser usado por nossa empresa?

6 – A empresa pretende alterar o seu CNAE para que as operações constantes em seu cadastro se enquadrem corretamente nas operações que a empresa realiza, no caso fabricante e atacadista. Após as alterações, nas operações em que a empresa revender produtos, qual será o IVA a ser utilizado para cálculo do ICMS Substituição Tributária nas operações interestaduais?

7– O produto Néctar de fruta está no regime de substituição tributária no Estado de Goiás?

8 - Se o produto não estiver sujeito ao regime de substituição tributária no Estado de Goiás, mas, por alguma norma específica ou interpretação do Protocolo 11/91, em outros Estados for considerado no regime de substituição, de quem será a responsabilidade pelo pagamento do ICMS substituição tributária, do remetente ou do destinatário da mercadoria?

O assunto deve ser analisado à luz das seguintes normas:

- PROTOCOLO ICMS 11/91

Adesão de GO e TO pelo Protocolo ICMS 19/97, efeitos a partir de 01.07.97.

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH, entre contribuintes situados nos seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subseqüentes.

..........................................................................................................................

§ 2º Para os efeitos deste Protocolo, equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH.

..........................................................................................................................

Cláusula terceira No caso de operação interestadual realizada por distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista com as mercadorias a que se refere este protocolo a substituição caberá ao remetente, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente, observado o seguinte:

- Anexo VIII, do Decreto nº 4.852, de 29 de dezembro de 1997:

Art. 32. O regime de substituição tributária pela operação posterior -retenção na fonte- consiste na retenção, apuração e pagamento do imposto devido por operação interna subseqüente, inclusive quanto ao diferencial de alíquotas, se for o caso (Lei nº 11.651/91, art. 51).

§ 1º Aplica-se o regime de substituição tributária à operação realizada com as mercadorias discriminadas nos Apêndices I, II e X deste anexo, observadas, ainda, as disposições específicas do Capítulo II, sendo:

..........................................................................................................................

II - Apêndice II, relação de mercadorias e respectivos Índices de Valor Agregado-IVA-, cujo regime é estabelecido por força de convênios ou protocolos firmados pelas unidades da Federação, aplicável a contribuinte estabelecido neste Estado ou em outra unidade da Federação.

..........................................................................................................................

Art. 34. São substitutos tributários, assumindo a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pelas operações internas subseqüentes, bem como pelo diferencial de alíquotas, se for o caso:

..........................................................................................................................

II - em relação à mercadoria constante do Apêndice II, os seguintes contribuintes, estabelecidos neste ou em outra unidade da Federação:

a) o industrial fabricante ou o importador, observado o disposto na alínea seguinte;

..........................................................................................................................

d) o industrial fabricante, o importador, o arrematante de mercadoria importada apreendida ou abandonada, ou o engarrafador de água, estabelecido neste Estado ou em outra unidade da Federação, na remessa de cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral e gelo, destinada ao Estado de Goiás (Protocolos ICMS 11/91 e 19/97);

.........................................................................................................................

Parágrafo único. Assume a condição de substituto tributário, inclusive quanto ao diferencial de alíquotas, se for o caso:

..........................................................................................................................

II - em relação à mercadoria constante do Apêndice II:

a) o contribuinte estabelecido em outra unidade da Federação que promover saída de mercadoria com imposto já retido, com destino a contribuinte do ICMS estabelecido no Estado de Goiás (Convênio ICMS 81/93, cláusula segunda);

..........................................................................................................................

Art. 35. Fica solidariamente obrigado ao pagamento do imposto devido por substituição tributária o contribuinte estabelecido neste Estado que adquirir mercadoria cujo imposto não tenha sido retido, hipótese em que o adquirente obriga-se, ainda, ao pagamento da multa pelo mesmo devida, dos juros e demais acréscimos legais, calculados desde a data em que deveria ter sido efetuada a retenção.

- Apêndice II:

I – BEBIDA (Protocolo ICMS 11/91 e 19/97):

..........................................................................................................................

2) REFRIGERANTE

2202 Águas, incluídas as águas minerais e as águas gaseificadas, adicionadas de açúcar ou de outros edulcorantes ou aroaromatizadas, exceto sucos de frutas ou de produtos hortícolas, da posição 2009, cujos IVA são:

a) na operação em que o remetente for industrial, importador, arrematante ou engarrafador  140

b) na operação em que o remetente for distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista:

1. em garrafa com capacidade igual ou superior a 600ml                            40

2. em garrafa com capacidade inferior a 600ml                                            70

3. em embalagem não retornável                                                                 70

..........................................................................................................................

5) ISOTÔNICA E ENERGÉTICA:

2202.90 e 2106.90   Hidroeletrolítica (Isotônica) e energética, cujos IVA são:

a)     na operação em que o remetente for industrial, importador, arrematante ou engarrafador  140

b) na operação em que o remetente for distribuidor, depósito ou esestabelecimento atacadista:

1. em garrafa com capacidade igual ou superior a 600ml                            40

2. em garrafa com capacidade inferior a 600ml                                           70

3. em embalagem não retornável                                                                 70

À vista da legislação transcrita responderemos às perguntas formuladas acima:

1 – Nos termos estabelecidos pelo Protocolo ICMS 11/91 e pela legislação estadual, no caso de operação interestadual realizada pelo substituto natural (estabelecimento industrial) e pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista com bebida hidroeletrolítica (isotônica) e energética e demais mercadorias relacionadas no referido Protocolo, a substituição tributária caberá ao remetente, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente;

2 – Na ocorrência de operação interestadual com bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas adquiridas para comercialização com imposto já retido, a remetente (atacadista) na condição de substituta tributária deve reter, apurar e pagar o ICMS para o Estado destinatário da mercadoria, devendo observar a legislação do Estado destinatário quanto à alíquota e base de cálculo do ICMS substituição tributária (cláusula quarta e quarta-A do Protocolo ICMS 11/91).

3 – É necessário informar a base de cálculo do ICMS substituição tributária e destacar o valor do ICMS ST retido na Nota Fiscal eletrônica emitida para acobertar a venda da mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária (cláusula sexta do Protocolo ICMS 11/91).

4 – A previsão para ressarcimento do ICMS substituição tributária encontra-se disciplinada nos artigos 45, inc. II, 46  a 49 do Anexo VIII do RCTE.

5 – Em relação às bebidas hidroeletrolíticas (isotônicas) e energéticas a consulente, por não ser fabricante desses produtos, deverá utilizar o IVA estabelecido para o atacadista, no entanto, ressaltamos, mais uma vez, que deverá consultar o disposto na legislação dos Estados destinatários da mercadoria.

6 – A alteração no CNAE com vistas a informar as reais atividades da empresa - industrial e atacadista - não deverá alterar a aplicação dos IVA’s, considerando que o IVA de industrial se aplica aos produtos de fabricação própria  do estabelecimento e o IVA de atacadista se aplica aos produtos adquiridos para comercialização dos quais não seja fabricante.

7 – O produto Néctar de fruta não está sujeito ao regime de substituição tributária no Estado de Goiás, tendo em vista a descrição dos produtos constantes do código 2202 do inciso I do Apêndice II do Anexo VIII do RCTE.

8 – Na venda interestadual do produto Néctar de fruta, a consulente deverá observar a legislação do Estado destinatário, para efeito de aplicação do regime de substituição tributária pelas operações posteriores.

É o parecer.

Goiânia, 27 de agosto de 2012.

ORLINDA C. R. DA COSTA

Assessora Tributária

Aprovado:

LIDILONE POLIZELI BENTO

Gerente de Orientação Tributária