A consulente, empresa acima identificada, contribuinte de ICMS deste Estado na condição de microempresa, e que exerce a atividade econômica 6190601 - Provedores de acesso às redes de comunicações, apresenta Consulta Administrativa, nos moldes do Regulamento do Processo Administrativo Fiscal, aprovado pelo Decreto nº 7.629/99, questionando se as prestações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à internet, realizadas por provedor de acesso, são tributadas pelo ICMS.

RESPOSTA

Em resposta ao questionamento apresentado, de início, informamos que o entendimento já consolidado dessa DITRI em relação à matéria é no sentido de que incide o ICMS sobre os serviços prestados pelo Provedor de Acesso à Internet.

Tal posição baseia-se na análise do assunto sob o mesmo viés de grandes tributaristas que definem tais operações como serviços de comunicação. Segundo Aldemario Araujo Castro, Procurador da Fazenda Nacional e Professor da Universidade Católica de Brasília, em seu trabalho intitulado "Os meios eletrônicos e a tributação" as operações onerosas no sentido de prover acesso à Internet, sob a ótica do direito tributário, ensejam algumas posições, dentre elas a que entende que tais operações são tributadas pelo ICMS porque enquadradas como serviços de comunicação. É a tese sustentada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na voz da Procuradora da Fazenda Nacional Cláudia Regina Gusmão, pelo tributarista Marco Aurelio Greco e por Fábio Gonçalves Castelo Branco, dentre outros.

Sobre isso o autor esclarece que "com efeito, segundo os estudos mais abalizados, o sistema de comunicação funciona a partir dos seguintes elementos: emissor, receptor, mensagem e canal ou meio de comunicação. No acesso à Internet, o provedor fornece ao seu usuário, por intermédio de seus equipamentos, um endereço IP ("Internet Protocol") temporário (válido para uma sessão de acesso à rede) que viabiliza a chamada navegação pelos "sites" ou páginas existentes na Internet, garantindo que os pacotes de informação particionados pelo TCP ("Transmission Control Protocol") sejam enviados aos destinos certos. Ora, nestes casos, temos o internauta como receptor, o responsável pelo "site" visitado como emissor, o conteúdo da página localizada como a mensagem. O último elemento, o meio ou canal de comunicação, mais precisamente o endereço lógico temporário para viabilizar a visita às páginas desejadas, não é fornecido pelas empresas de telecomunicações envolvidas na operação, e sim, pelo provedor de acesso. Se o provedor fornece os meios ou canais de comunicação, especificamente no ambiente da Grande Rede, o serviço por ele prestado qualifica-se como de comunicação sujeito ao ICMS."

Pela regra da Constituição Federal, art. 155, inciso II, e art. 156, todos os serviços de comunicação são tributados pelo ICMS. Nesse sentido, a Lei Complementar nº 87/96, restringe o campo de incidência do ICMS às prestações onerosas de serviços de comunicação, determinando, assim que os serviços de comunicação onerosos, quaisquer que sejam eles, serão tributados pelo ICMS, e, conseqüentemente, que as prestações gratuitas não são alcançadas pelo referido tributo.

Em consonância com as disposições contidas no art. 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96, a Lei n.º 7.014, de 04.12.96, que instituiu o ICMS no Estado da Bahia, assim estabelece:

"Art. 2º. O ICMS incide sobre:

(...)

VII - a prestação onerosa de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

§ 1º. São irrelevantes para caracterização do fato gerador:

(...)

I - a natureza jurídica da operação ou prestação de serviço de que resultem quaisquer das hipóteses previstas neste artigo;

(...)

V - o resultado financeiro obtido com a operação ou com a prestação do serviço, exceto o de comunicação."

Verifica-se, portanto, que a cobrança do serviço prestado pelo Provedor de Acesso à Internet caracteriza a onerosidade, enquadrando-o na hipótese prevista na Lei Complementar n.º 87/96, art. 2º, inciso III e na Lei n.º 7.014/96, art. 2º, inciso VII, que prevêem a incidência do ICMS na prestação de serviços onerosos de comunicação.

Diante do exposto, entende-se que a Consulente tem a obrigação de recolher para o Estado da Bahia, na sua totalidade, o ICMS devido na prestação de serviço de provedor de acesso à Internet dos seus clientes localizados nesse Estado.

Ressalte-se que, conforme previsto no art. 86, inciso VI, do Regulamento, tais operações são alcançadas pela redução da base de cálculo do imposto, desde que atendidas as condições estabelecidas no dispositivo abaixo transcrito:

"Art. 86. É reduzida a base de cálculo:

(...)

VI - das prestações onerosas de serviço de comunicação, na modalidade de provimento de acesso à internet, realizadas por provedor de acesso, de forma que a carga tributária seja equivalente ao percentual de 5 % (cinco por cento) do valor da prestação, durante os períodos de 09/08/01 a 31/12/02 e de 29/07/03 até 31/12/07 (Conv. ICMS 78/01), sendo que:

a) a redução será aplicada, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema normal de compensação do imposto (débito/crédito);

b) a opção pelo benefício previsto no caput do inciso VI, implica na renúncia a utilização de quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais.

c) nas prestações de serviço de Internet em que o estabelecimento prestador esteja localizado em unidade federada diversa da do usuário, o pagamento do imposto deve ser efetuado na proporção de 50% (cinqüenta por cento) à unidade da Federação de localização do usuário do serviço e 50% (cinqüenta por cento) à unidade da Federação de localização da empresa prestadora (Convênio ICMS 79/03)."

Ressalve-se que, conforme estabelece o art. 68-A do Regulamento, na prestação de serviços não medidos de televisão por assinatura, via satélite, ou de serviços de provimento de acesso à internet, cujo preço do serviço seja cobrado por períodos definidos, na hipótese de apenas o tomador ou o prestador estiver localizado no Estado da Bahia, a base de cálculo do ICMS devido a este Estado corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do preço cobrado do assinante, observado o art. 569-C (Conv. ICMS 52/05 e 53/05). Dessa forma, nas prestações de serviço de Internet em que o usuário esteja localizado em outra unidade da Federação, em observância à regra estabelecida no RICMS-BA/97, art. 96, inciso VI (Convênio ICMS 79/03), a consulente deverá efetuar o pagamento do imposto na proporção de 50% (cinqüenta por cento) à unidade da Federação de localização do usuário do serviço, e 50% (cinqüenta por cento) à unidade federada de localização da empresa prestadora, que no caso, é a Bahia.

Respondido o questionamento apresentado, informamos, por fim, que, dentro de 20 (vinte) dias após a ciência da resposta à consulta, a consulente deverá acatar o entendimento estabelecido na mesma, ajustando-se à orientação recebida, se for o caso, efetuando o pagamento das quantias porventura devidas.

É o parecer.

Parecerista: LIANE RAMOS SAMPAIO

GECOT/Gerente: 26/12/2007 - SANDRA URÂNIA SILVA ANDRADE

DITRI/Diretor: 26/12/2007 - JORGE LUIZ SANTOS GONZAGA