I - RELATÓRIO

(...), com atividade principal “3514-0/00 Distribuição de energia elétrica”, estabelecida (...), solicita esclarecimentos acerca da incidência do ICMS sobre a energia elétrica faturada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), inerente à microgeração e minigeração distribuída.

Aduz que, enquanto concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica, é responsável tributário, por substituição, pelo recolhimento do ICMS devido pelo consumidor final, nos termos do art. 9º, § 1º, II da Lei Complementar nº 87/96. Ao faturar a energia elétrica fornecida, cumpre-lhe promover a apuração e o lançamento do imposto, bem como identificar a correspondente base de cálculo e alíquota aplicáveis.

Alega haver dúvidas a respeito de aspectos específicos da incidência do ICMS sobre a energia elétrica faturada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), inerente à microgeração e minigeração distribuída de que trata a Lei Federal nº 14.300/2022, fazendo as seguintes considerações:

- o sistema de microgeração e minigeração distribuída foi estabelecido pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) com o intuito de estimular a geração de energia elétrica por fonte fotovoltaica, permitindo ao consumidor gerar sua própria energia elétrica e injetá-la na rede de distribuição da sua localidade para fins de compensação com a energia consumida;

- a geração distribuída esteve inicialmente regida pela Resolução Normativa nº 482/2012 da ANEEL, que, a respeito da sistemática de compensação da energia elétrica e o faturamento da energia consumida previu que “para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses” (art. 6º, § 1º);

- na sistemática de geração distribuída vigora regime de compensação da energia elétrica produzida pelo micro ou minigerador com aquela fornecida pela concessionária para fins de consumo por unidade do mesmo titular, ou de beneficiário de regime consorcial, cooperativo ou de condomínio;

- no que concerne à parcela da energia elétrica fornecida (=injetada) para fins de compensação na geração distribuída, a concessionária não estava autorizada a proceder à cobrança de Tarifa de Energia (TE) ou de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Nesse caso, o volume da energia ativa produzida na geração distribuída outorga créditos em favor do consumidor, que “são determinados em termos de energia elétrica ativa, não estando sua quantidade sujeita a alterações nas tarifas de energia elétrica” (inciso XVIII do art. 7º da Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012);

- essa situação perdurou até o advento da Lei Federal nº 14.300/2022, que instituiu o marco legal da microgeração e minigeração distribuída e estabeleceu a tarifação gradativa, partir de 2023, “de todas as componentes tarifárias não associadas ao custo da energia”;

- a referida Lei nº 14.300/2022 preservou da tarifação as unidades existentes na data da sua publicação ou que protocolaram solicitação de acesso na distribuidora 12 meses após a sua publicação, estabelecendo, por outro lado, a cobrança gradativa, a partir de janeiro de 2023, sobre a energia elétrica ativa compensada, das componentes tarifárias relativas à “remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória (depreciação) dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição” (art. 27);

- no curso do período de transição previsto na Lei nº 14.300/2022 os consumidores foram segregados dentre os já integrantes do SCEE ou conectados até 12 meses após a publicação do marco legal (assim denominados GD I) e aqueles entrantes, que ingressarem após esse período (chamados GD II ou GD III). Consequentemente, as conexões existentes de mini e micro geração distribuída têm direito, até 2045, à compensação de 100% das componentes tarifárias que incidem sobre o consumo compensado pela geração de energia excedente injetada na rede da distribuidora, via estrutura tarifária, pago pelos consumidores livres e cativos, enquanto que para as novas conexões de mini e microgeração distribuída, e para as conexões existentes das distribuidoras com mercado inferior a 700 GWh/ano, os benefícios tarifários serão custeados por meio da CDE, e serão rateados entre os consumidores cativos;

- nessa linha, a Lei nº 14.300/2022 dispôs que as parcelas dos benefícios tarifários inerentes ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) seriam custeadas pela Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), como se infere do artigo 25:

“Art. 25. A CDE, de acordo com o disposto nos incisos VI e VII do caput do art. 13 da Lei nº 10.438, de 26 de abril de 2002, custeará temporariamente as componentes tarifárias não associadas ao custo da energia e não remuneradas pelo consumidor-gerador, incidentes sobre a energia elétrica compensada pelas unidades consumidoras participantes do SCEE, na forma do art. 27 desta Lei, e o efeito decorrente do referido custeio pela CDE será aplicável somente às unidades consumidoras do ambiente regulado.”

- a ausência de cobrança de parte dos componentes tarifários não associados ao custo da energia compensada pelo gerador distribuído (transmissão, distribuição e outros) configurou outorga de benefício tarifário, que, por força do citado art. 25 da Lei nº 14.300/2022, passou a ser custeado pela CDE;

- nesse contexto, surge para a Consulente incerteza a respeito da obrigação de adicionar à base de cálculo do ICMS os valores que lhe são repassados pela CDE para fins de custeio do benefício tarifário concedido no âmbito das compensações realizadas no sistema de geração distribuída (SCEE). Em outras palavras, se a subvenção integra o preço final da tarifa de energia elétrica e, portanto, a base de incidência do imposto, na forma prevista no art. 13 da Lei Complementar nº 87/96.

- não suficiente, resta para a Consulente dúvida também quanto à aplicação da isenção prevista no Convênio ICMS nº 16/15 (do qual esse Estado é signatário), no que se refere às operações submetidas ao novo marco legal da geração distribuída de que trata a citada Lei Federal nº 14.300/2022, incorporada à legislação estadual por meio do art. 6º, CXLVIII do Anexo IX do RCTEGO, que determinou a não aplicabilidade às parcelas faturadas a título de custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora;

- parece à Consulente que a isenção em análise apenas é aplicável à energia elétrica sujeita a faturamento no sistema de compensação da geração distribuída, não sendo possível beneficiar a parcela relativa à demanda de potência ou os encargos de uso do sistema de distribuição;

- nesse sentido, a Consulente tem dúvida se deve isentar da incidência do ICMS a parcela correspondente à TUSD faturada sobre a energia compensada no âmbito da geração distribuída, cuja cobrança iniciou-se gradualmente (em relação aos consumidores GD-II e GD-III) na forma prevista na referida Lei Federal nº 14.300/2024 e nas regulações expedidas pela Aneel. Mais ainda: para a Consulente é incerto se sofrem a incidência do ICMS os componentes da Tarifa de Energia (TE) que devem ser pagos pelas unidades enquadradas como GD III, não passíveis de compensação no SCEE (art. 27, § 1º, III, da Lei nº 14.300/2024).

Ao final, questiona:

1) deve incidir o ICMS sobre a parcela não compensada na fatura de energia elétrica emitida para unidades enquadradas como GD-II e GD-III, sujeitas, conforme as disposições da Lei nº 14.300/2022 e as regulamentações da ANEEL, à cobrança gradativa das componentes tarifárias relativas à remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória (depreciação) dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição?

2) a isenção de que trata o Convênio ICMS nº 16/2015 do CONFAZ é aplicável à TUSD faturada a unidades classificadas como GD-I, GD-II e GD-III, ou está limitada apenas à energia elétrica efetivamente compensada?

3) a subvenção da CDE (identificada nas faturas da Consulente pela rubrica “Benefício Tarifário Bruto”) recebida pela Consulente deve ser incluída na base de cálculo do ICMS, conforme as disposições da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir)?

4) para além da subvenção da CDE, a Consulente deve submeter à incidência do ICMS a parcela da energia elétrica não compensada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) da geração distribuída?

5) existe alguma normativa ou orientação específica dessa Secretaria de Fazenda a respeito da tributação da energia elétrica compensada e daquela não compensada no âmbito do SCEE, considerando as novas regulamentações da ANEEL e a Lei nº 14.300/2022?

II – FUNDAMENTAÇÃO

Enviados os autos à Coordenação de Energia Elétrica da Gerência de Substituição Tributária desta Pasta para prévia manifestação, conforme Diligência nº 479/2024/ECONOMIA/GEOT-15962, o Auditor designado emitiu a Manifestação nº 19/2024/ECONOMIA/CEE/GEST-16446, adotada pelo Gerente da especializada por meio do Despacho nº 1982/2024/ECONOMIA/GEST-05556 e reproduzida a seguir:

“Tendo em vista o que consta da DILIGÊNICA Nº 479/2024/ECONOMIA/GEOT-5962 no que diz respeito aos questionamentos efetuados pela consulente esclarecemos que:

1) deve incidir o ICMS sobre a parcela não compensada na fatura de energia elétrica emitida para unidades enquadradas como GD-II e GD-III, sujeitas, conforme as disposições da Lei nº 14.300/2022 e as regulamentações da ANEEL, à cobrança gradativa das componentes tarifárias relativas à remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória (depreciação) dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição?

Resposta : Sim, conforme disposto no art. 6º, CXLVIII, b, do Anexo IX do RCTE–GO, o benefício fiscal abrange somente o fornecimento de energia elétrica nos termos do Sistema de Compensação de Energia elétrica estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, não se aplicando ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou de uso do sistema de distribuição e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, conforme se lê:

Art. 6º São isentos do ICMS:

CXLVIII - o fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, ficando mantido o crédito, desde que observados os procedimentos previstos em Ajuste SINIEF e, ainda, o seguinte (Convênio ICMS 16/15): (Redação conferida pelo Decreto nº 8.597 - vigência: 14.03.16)

a) ...

b) o benefício não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou de uso do sistema de distribuição e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora. (Redação conferida pelo Decreto nº 8.597 - vigência: 14.03.16)

Desta forma, há incidência de ICMS sobre as componentes tarifárias relativas à remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição.

2) a isenção de que trata o Convênio ICMS nº 16/2015 do CONFAZ é aplicável à TUSD faturada a unidades classificadas como GD-I, GD-II e GD-III, ou está limitada apenas à energia elétrica efetivamente compensada?

Resposta: O Convênio ICMS nº 16/2015 em sua Cláusula primeira, §1º, II, é taxativo ao delinear que o benefício da isenção de que trata o seu caput não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora, in verbis:

Cláusula primeira Ficam os Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal autorizados a conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012. (Nova redação dada pelo Conv. ICMS 42/18)

II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Desta forma, a isenção está limitada apenas à energia elétrica efetivamente compensada.

3) a subvenção da CDE (identificada nas faturas da Consulente pela rubrica “Benefício Tarifário Bruto”) recebida pela Consulente deve ser incluída na base de cálculo do ICMS, conforme as disposições da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir)?

Resposta: Sim, pois O valor correspondente a esta subvenção será repassado à distribuidora de energia elétrica e este será custeado por todos os consumidores cativos via Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), ou seja, ocorrerá a cobrança destas componentes tarifárias por parte da distribuidora sendo apenas o ônus deslocado para outros agentes (todos os consumidores cativos).

Esta operação é semelhante a que ocorre com a subvenção dada ao irrigante e às famílias de baixa renda, cujos valores subsidiados são normalmente tributados.

4) para além da subvenção da CDE, a Consulente deve submeter à incidência do ICMS a parcela da energia elétrica não compensada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) da geração distribuída?

Resposta: Sim, conforme o disposto no art. 6º, CXLVIII, do Anexo IX do RCTE–GO, é isento do ICMS somente a energia compensada nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, conforme se lê:

Art. 6º São isentos do ICMS:

CXLVIII - o fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012, ficando mantido o crédito, desde que observados os procedimentos previstos em Ajuste SINIEF e, ainda, o seguinte (Convênio ICMS 16/15)

A parcela de energia elétrica não compensada na fatura emitida para os mini e micro geradores, correspondem a uma operação normal de consumo de energia elétrica realizada por estes agentes, não sendo alcançada pelo benefício da isenção. Esta operação, portanto, está sujeita à tributação normal pelo ICMS, nos termos do artigo 30 do Anexo VIII do RCTE.

5) existe alguma normativa ou orientação específica dessa Secretaria de Fazenda a respeito da tributação da energia elétrica compensada e daquela não compensada no âmbito do SCEE, considerando as novas regulamentações da ANEEL e a Lei nº 14.300/2022?

Resposta: A matéria é tratada de uma forma geral como fato gerador do ICMS nas operações com energia elétrica, exceto àquelas que tenham previsão explícita no CTE ou RCTE como operações isentas ou de não incidência. Por ser matéria de interesse comum dos Estados a mesma é debatida junto ao CONFAZ/GT13, assim, qualquer alteração no atual ordenamento deverá ser tratada nesse órgão que tem a competência para tal. Desta forma, especificamente sobre SCEE, no âmbito do CONFAZ, a consulente deverá observar além do Convênio ICMS 16/15, o AJUSTE SINIEF 2, DE 22 DE ABRIL DE 2015 que dispõe sobre os procedimentos relativos às operações abrangidas pelo SCEE.

Dito isto, concluímos o nosso entendimento, no sentido de que o Convênio ICMS nº 16/2015 do CONFAZ é claro no que diz respeito ao que deve e não deve ser tributado com a aplicação do ICMS. Conforme o inciso I abaixo transcrito, apenas a energia compensada pode ser objeto de isenção.

“I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;”

E conforme inciso II do mesmo convênio, tudo que não for energia compensada deve ser objeto de tributação do ICMS.

“II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.”

Aliem-se às respostas suficientemente detalhadas pela Gerência de Substituição Tributária as seguintes considerações a respeito da incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST, bem como sobre a subvenção da CDE:

- no julgamento, em 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais – Tema 986, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final livre ou cativo, com modulação dos efeitos exclusivamente em favor dos consumidores que até 27/03/2017 hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que as decisões provisórias se encontrem ainda vigentes. Mesmo esses contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS com a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo, a partir da publicação do acórdão, aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, análise individual mediante utilização da via processual adequada.

Eis a tese fixada: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Ainda, em 06/03/2024, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, por maioria, ratificou a tutela cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 7195 – Distrito Federal para suspender, até o julgamento do mérito, os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, que excluía da incidência do ICMS os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica;

- em relação à subvenção econômica (desconto tarifário), custeada com recursos da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, vale registrar o entendimento firmado por esta Gerência no Parecer GEOT- 15962 Nº 116/2019, que, embora se refira às contas de energia do produtor rural, aplica-se ao presente caso (microgeração e minigeração distribuída):

“A Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, instituída pela Lei nº 10.438/02, alterada pela Lei nº 12.783/13, e cuja gestão atualmente está a cargo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, sob o controle da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, é um fundo setorial que tem como objetivo custear diversas políticas públicas do setor elétrico brasileiro, tais como: universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional; concessão de descontos tarifários a diversos usuários do serviço (baixa renda; rural; irrigante; serviço público de água, esgoto e saneamento; geração e consumo de energia de fonte incentivada), entre outros. A ANEEL homologará o montante mensal de recursos da CDE a ser repassado pelo gestor da conta a cada distribuidora, para custear os descontos tarifários concedidos ao produtor rural, bem como a outros beneficiários.

De acordo com o art. 2º do Decreto nº 9.022/17, que consolidou e atualizou as normas relacionadas à CDE, são fontes de recursos da referida conta as quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializam energia elétrica com consumidor final, mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão de energia, além dos pagamentos anuais realizados pelos concessionários e autorizados a título de Uso de Bem Público – UBP; das multas aplicadas pela ANEEL; da transferência de recursos do Orçamento Geral da União; das transferências da Reserva Global de Reversão - RGR; dos saldos dos exercícios anteriores; dos juros de mora e multas aplicados nos pagamentos em atraso à CDE e dos rendimentos auferidos com o investimento financeiro de seus recursos.

Ainda conforme o Decreto acima, as quotas anuais da CDE serão fixadas pela ANEEL e o montante a ser arrecadado corresponderá à diferença entre as necessidades de recursos e a arrecadação proporcionada pelas demais fontes de provimento da conta. Como se vê, os recursos a serem revertidos em subvenção econômica sob a forma de desconto tarifário para os produtores rurais não provêm exclusivamente das tarifas cobradas dos demais consumidores finais, como alega a requerente, e o total do fundo constituído destina-se a múltiplos atendimentos dentro da política de desenvolvimento do setor de energia elétrica.

A ANEEL, consoante o art. 2º, V-B da Resolução Normativa nº 414/10, assim define benefício tarifário: “valor incluído na fatura para o consumidor ou usuário do sistema de distribuição custeado por meio de subvenção econômica, seja na forma de desconto sobre as tarifas homologadas pela ANEEL ou de qualquer outra forma.” (g.n.)

No REsp 1.286.705-SP, que versa sobre a inclusão da subvenção econômica prevista na Lei nº 10.604/02 na base de cálculo do ICMS, o relator, Ministro Humberto Martins, defende que o benefício possui natureza jurídica de receita alternativa nos termos do art. 11 da Lei nº 8.987/95, com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de energia elétrica e de garantir a modicidade tarifária e, como tal, integra o valor da operação.

O Informativo de Jurisprudência nº 576, de 19 de fevereiro de 2016, do Superior Tribunal de Justiça – STJ, destaca o mencionado recurso repetitivo. Veja-se:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DE SUBVENÇÃO ECONÔMICA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. A subvenção concedida com base no art. 5º da Lei n. 10.604/2002 às concessionárias e permissionárias de energia elétrica compõe a base de cálculo do ICMS. A subvenção concedida pelo art. 5º da Lei n. 10.604/2002 ("Fica autorizada a concessão de subvenção econômica com a finalidade de contribuir para a modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a Lei nº 10.438, de 2002, com efeito a partir da data de sua publicação") possui natureza jurídica de receita alternativa (art. 11 da Lei n. 8.987/1995), buscando manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de energia elétrica e garantir a modicidade tarifária. Não obstante a louvável intenção do Governo Federal de não onerar a tarifa de energia elétrica de parcela carente da população, a concessão de subvenção não implica automática isenção do montante na base de cálculo de ICMS. Utiliza-se aqui a mesma lógica adotada pelo STJ na elaboração da Súmula n. 95: "A redução da alíquota do imposto sobre produtos industrializados ou do imposto de importação não implica redução do ICMS". Ainda que a relação da União com as concessionárias seja contratual, e não tributária, o foco reside na autonomia do Estado para exercer a sua competência tributária. Assim, há duas relações jurídicas distintas: a) uma relação contratual entre a União e as concessionárias (arts. 21, XII, "b", e 175 da CF); e b) outra relação jurídico-tributária entre os Estados e as concessionárias (art. 155, II e § 2°, da CF). Nesse contexto, não há razoabilidade em diminuir a base de cálculo do imposto estadual em razão da concessão de subvenção econômica pela União. A exigibilidade do imposto é anterior à concessão da subvenção econômica. Se, por um lado, não é permitido aos entes federativos estranhos à relação interferirem na execução do contrato entre Poder Concedente e concessionárias, por outro, não é permitido ao Poder Concedente interferir na relação tributária entre outro ente federativo e seus contribuintes. Exigir a redução da base de cálculo do imposto estadual, no caso, é implementar isenção heterônoma em hipótese não permitida pela CF. Ressalta-se que a subvenção foi concedida sob a condição de ser mantida a tarifa reduzida aos consumidores finais de baixa renda. Assim, o caso amolda-se à hipótese prevista na alínea "a" do inciso II do § 1° do art. 13 da LC n. 87/1996, de modo que o ICMS possui como base de cálculo o valor total da operação, ainda que exista no caso desconto concedido sob condição. Desse modo, a subvenção econômica faz parte do preço final da mercadoria, não havendo razão para não incluir na base de cálculo do ICMS a subvenção em operações com energia elétrica. Igual orientação adotou o STJ quando entendeu pela inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo de ICMS (EDcl no REsp 1.336.985-MS, Segunda Turma, DJe 13/5/2013). Portanto, a única forma de isentar as concessionárias de energia elétrica de pagar o ICMS sobre o valor da subvenção é mediante convênio na forma da LC n. 24/1975, a qual "dispõe sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e dá outras providências". REsp 1.286.705-SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 15/12/2015, DJe 12/2/2016.”

Na linha da decisão acima, a subvenção, no caso em análise concedida sob a forma de desconto tarifário, compõe o preço final da mercadoria “energia elétrica”, constituindo o conjunto “subvenção mais valor cobrado do consumidor final” o valor da operação e, por conseguinte, a correspondente base de cálculo.

O valor do desconto tarifário é repassado à distribuidora, a título de ressarcimento. Logo, não pode ser dissociado do preço de venda da energia. Vale relembrar o que dispõe o art. 3º do Decreto nº 7.891/13, que regulamentou a Lei nº 12.783/13: “A ANEEL homologará o montante mensal de recursos da CDE a ser repassado pelo gestor da CDE a cada distribuidora, para custear os descontos de que trata o art. 1º”.

Vários são os julgados nesse sentido. Confira-se o seguinte:

- Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte TJ-RN – Agravo de Instrumento com Supensividade: AI 20170105577 RN

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. COBRANÇA DE ICMS SOBRE SUBVENÇÃO CDE (CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO). TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA NA ORIGEM. SUPENSÃO DO RECOLHIMENTO. IRRESIGNAÇÃO. PRETENSÃO RECURSAL PARA POSSIBILITAR A COBRANÇA DO TRIBUTO. ACOLHIMENTO. INDÍCIOS DE SER LEGÍTIMA A INCLUSÃO DA SUBVENÇÃO ECONÔMICA NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA. O IMPOSTO ESTADUAL INCIDE SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. PREÇO FINAL QUE INTEGRA O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. DECISÃO AGRAVADA REFORMADA, PARA PERMITIR A INCLUSÃO DA COBRANÇA DO TRIBUTO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RESURSO PRECEDENTES.”

Vale ilustrar, igualmente, o Acórdão nº 23.185/18/1ª, do Conselho de Contribuintes do Estado de Minas Gerais, proferido no AI 01.000963474-12 - Autuação sobre a falta de recolhimento de ICMS, em virtude de consignação nos documentos fiscais, emitidos para acobertar operações relativas à circulação de energia elétrica, de base de cálculo menor do que a prevista na legislação, decorrente da não inclusão das parcelas da subvenção econômica recebidas de Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (ELETROBRÁS) e da União, oriundas da CDE, instituída pela Lei nº 10.438/02 e modificada pela Lei nº 12.783/13.

“BASE DE CÁLCULO - REDUÇÃO INDEVIDA – ENERGIA ELÉTRICA. Constatada a falta de recolhimento de ICMS, por ter sido consignado nos documentos fiscais emitidos para acobertar operações relativas à circulação de energia elétrica de base de cálculo menor do que a prevista na legislação. Infração caracterizada nos termos do art. 42, inciso I, alínea “a”, subalínea “a.12” c/c art. 43, inciso IV, alínea “a” ambos do RICMS/02. Crédito tributário reformulado pela Fiscalização. Corretas as exigências remanescentes de ICMS, Multa de Revalidação capitulada no art. 56, inciso II e Multa Isolada prevista no art. 55, inciso VII, alínea “c” ambos da Lei nº 6.763/75. Lançamento parcialmente procedente. Decisão por maioria de votos.”

Preceitua o art. 155 da Constituição Federal de 1988, que o ICMS é de competência dos Estados e do Distrito Federal e que cabe à lei complementar fixar a base de cálculo do imposto. Por seu turno, a Lei Complementar nº 87/96 estatui que, na saída de mercadoria, a base de cálculo do imposto é o valor da operação, integrando-a todas as importâncias pagas, recebidas ou debitadas.

Acompanhando a Lei Complementar nº 87/96, a Lei nº 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO estabelece:

“Art. 15. A base de cálculo do imposto é:

I - nas operações relativas à circulação de mercadorias, o valor da operação;

(...)

Art. 20. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses previstas nos incisos I, II e XV do art. 19, o valor correspondente:

(...)

II - a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como bonificações e descontos concedidos sob condição;” (g.n.)

Oportuno registrar que a subvenção econômica, concedida a título de desconto tarifário ao produtor rural, não representa um desconto incondicionado, vez que retorna à distribuidora sob a forma de ressarcimento, agregando-se ao preço da mercadoria, ou seja, ao valor da operação. Tem natureza tributária e sobre ela deve incidir o ICMS. O subsídio é concedido ao consumidor contemplado pela norma federal e não à distribuidora, que efetua a venda pelo valor cheio (preço de venda), o qual ingressa como receita em seu estabelecimento.

Ressalte-se o que estatui o art. 151, III da Carta Magna: É vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. As medidas de regulação do mercado da energia elétrica, aplicadas pela União, não produzem efeitos tributários. Também dispõe a Lei Maior, no art. 155, § 2º, XII, “g” que compete à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Ora, estando a subvenção tarifária no campo da incidência do ICMS, a renúncia a este pelo Estado somente poderia se efetivar por força de convênio, nos termos da Lei Complementar nº 24/75.”

Anote-se que a Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, citada acima, foi revogada pela Resolução Normativa ANEEL nº 1.059/2023, que aprimora as regras para a conexão e o faturamento de centrais de microgeração e minigeração distribuída em sistemas de distribuição de energia elétrica, bem como as regras do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, contudo, o fato não altera o entendimento expresso no Parecer GEOT- 15962 Nº 116/2019.

Fica patente, ao exame da matéria, que os valores que são repassados pela CDE à Consulente, a título de subvenção, para fins de custeio do benefício tarifário concedido no âmbito das compensações realizadas no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) – micro e minigeração distribuída, integram a base de cálculo do ICMS nos termos dos arts. nºs 13, I e § 1º, II, “a” da Lei Complementar nº 87/1996 e 12, II, “c”; 15, I e 20, II da Lei nº 11.651/1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO.

A subvenção em causa compõe o preço final da mercadoria “energia elétrica”, constituindo o conjunto “subvenção mais valor cobrado do consumidor final” o valor da operação e, por conseguinte, a correspondente base de cálculo.

Cabe, por último, acrescentar que os procedimentos relativos às operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa ANEEL nº 1000/2021, estão regulamentados no AJUSTE SINIEF 2/2015, cujas disposições foram consolidadas no Capítulo XXXVII do Anexo XII do RCTE-GO, de onde se extrai os seguintes comandos:

“Art. 202. Os distribuidores, microgeradores e minigeradores devem observar, para o cumprimento das obrigações acessórias referentes às operações de circulação de energia elétrica sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482, de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, os procedimentos previstos neste capítulo (Ajuste SINIEF 2/15, cláusula primeira).

(…)

Art. 204. A empresa distribuidora deve emitir, para cada ciclo de faturamento, Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica, modelo 6, relativamente à saída de energia elétrica com destino a unidade consumidora, na condição de microgerador ou de minigerador, participante do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, com as seguintes informações, agrupadas por posto tarifário (Ajuste SINIEF 2/15, cláusula quarta):

(…)

IV - como itens adicionais, os valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, ainda que devidos a terceiros:

a) descrição; (Redação acrescida pelo Decreto nº 8.597 - vigência: 01.09.15)

b) quantidade;

c) tarifa aplicada;

d) valor correspondente, nele incluído o ICMS;

e) base de cálculo do item;

f) ICMS do item;

V - o valor da operação, nele incluído o montante do ICMS dele integrante, observado o disposto no parágrafo único;

VI - como base de cálculo, o valor da operação.

Parágrafo único. O valor da operação deve corresponder ao resultado da soma dos valores a que se referem os incisos I e IV, para todos os postos tarifários, deduzidos os montantes de que tratam os incisos II e III, acrescidos do montante do ICMS integrante do próprio valor da operação.” (g.n.)

Como se vê, os itens adicionais: valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, compõem a base de cálculo do ICMS, consoante o art. 204, IV, V e VI, caput e parágrafo único do Anexo XII do RCTE-GO.

II – CONCLUSÃO

Com base no exposto, pode-se concluir:

1) Deve incidir o ICMS sobre a parcela não compensada na fatura de energia elétrica emitida para unidades enquadradas como GD-II e GD-III, sujeitas, conforme as disposições da Lei nº 14.300/2022 e as regulamentações da ANEEL, à cobrança gradativa das componentes tarifárias relativas à remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória (depreciação) dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição.

Conforme disposto no art. 6º, CXLVIII, “b” do Anexo IX do RCTE–GO, a isenção nele prevista abrange somente o fornecimento de energia elétrica nos termos do Sistema de Compensação de Energia elétrica estabelecido pela Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012 (Resolução Normativa ANEEL 1.000/2021), não se aplicando ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou de uso do sistema de distribuição e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Dessa forma, há incidência de ICMS sobre as componentes tarifárias relativas à remuneração dos ativos do serviço de distribuição, à quota de reintegração regulatória dos ativos de distribuição e ao custo de operação e manutenção do serviço de distribuição.

2) A isenção de que trata o Convênio ICMS nº 16/2015 não é aplicável à TUSD faturada a unidades classificadas como GD-I, GD-II e GD-III. Está limitada apenas à energia elétrica efetivamente compensada.

O Convênio ICMS nº 16/2015 em sua Cláusula primeira, caput e §1º, II é taxativo ao fixar que o benefício da isenção nele tratada incide sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica e não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Assim, como afirmado, a isenção está limitada apenas à energia elétrica efetivamente compensada.

3) Os valores que são repassados pela CDE à Consulente, a título de subvenção, para fins de custeio do benefício tarifário concedido no âmbito das compensações realizadas no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE) – micro e minigeração distribuída, integram a base de cálculo do ICMS nos termos dos arts. nºs 13, I e § 1º, II, “a” da Lei Complementar nº 87/1996 e 12, II, “c”; 15, I e 20, II da Lei nº 11.651/1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás – CTE-GO.

A subvenção em causa compõe o preço final da mercadoria “energia elétrica”, constituindo o conjunto “subvenção mais valor cobrado do consumidor final” o valor da operação e, por conseguinte, a correspondente base de cálculo.

O valor correspondente a essa subvenção será custeado por todos os consumidores cativos via Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), ou seja, ocorrerá a cobrança dessas componentes tarifárias por parte da distribuidora sendo apenas o ônus deslocado para outros agentes (todos os consumidores cativos).

Essa operação é semelhante à que ocorre no caso da subvenção relativa ao irrigante e às famílias de baixa renda, cujos valores subsidiados são normalmente tributados.

4) Conforme o disposto no art. 6º, CXLVIII do Anexo IX do RCTE–GO, é isenta do ICMS somente a energia compensada nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica estabelecido pela Resolução Normativa nº 482/2012 (Resolução Normativa ANEEL 1.000/2021).

A parcela de energia elétrica não compensada na fatura emitida para os mini e microgeradores corresponde a uma operação normal de consumo de energia elétrica realizada por esses agentes, não sendo alcançada pelo benefício da isenção. Essa parcela, portanto, está sujeita à tributação normal pelo ICMS, nos termos do artigo 30 do Anexo VIII do RCTE-GO. Em síntese, tudo que não for energia compensada deve ser objeto de tributação pelo ICMS.

5) A respeito da existência de alguma normativa ou orientação específica dessa Secretaria a respeito da tributação da energia elétrica compensada e daquela não compensada no âmbito do SCEE, considerando as novas regulamentações da ANEEL e a Lei nº 14.300/2022, tem-se que as operações com energia elétrica são tratadas em regra como fato gerador do ICMS, salvo nas hipóteses de isenção e não incidência com previsão expressa no CTE-GO/RCTE-GO, a exemplo da isenção a que se refere o art. 6º, CXLVIII do Anexo IX do citado Regulamento (Convênio ICMS 16/15).

Especificamente sobre os procedimentos relativos às operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa ANEEL nº 1000/2021, a Consulente deverá observar as disposições do Ajuste SINIEF 2/2015, consolidadas no Capítulo XXXVII do Anexo XII do RCTE-GO.

Vale ressaltar que, consoante o art. 204, IV, V e VI, caput e parágrafo único do Anexo XII do RCTE-GO, os itens adicionais: valores e encargos inerentes à disponibilização da energia elétrica ao destinatário, cobrados em razão da conexão e do uso da rede de distribuição ou a qualquer outro título, compõem a base de cálculo do ICMS.

Não há, ainda, outra norma específica editada no âmbito da administração tributária.

É o parecer.

 GOIANIA, 21 de agosto de 2024.

OLGA MACHADO REZENDE

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