PEDIDO

A requerente, através do representante que subscreve,pleiteia a solução em forma de consulta relacionada a Protocolos e Convênios firmados entre os estados do Pará e do Maranhão na operação interestadual com refrigerantes para revenda, conforme expõe às fls. 01 e 02.

Indaga a consulente:

1.Qual o Protocolo ou Convênio que fundamenta a operação de venda de refrigerantes do estado do Maranhão para o Pará? Seriam os Protocolos 10/92 ou 11/91 ou 81/93?

2. De quem é a responsabilidade no recolhimento do ICMS Substituição Tributária: o remetente localizado no Maranhão ou o destinatário localizado no estado do Pará?

A consulente declara que: a) não foi intimada a cumprir obrigação relativa ao fato objeto da consulta, b) não possui qualquer procedimento fiscal iniciado para apurar fatos que se relacionem com a matéria consultada, c) a consulta não foi objeto de decisão anterior em que tenha sido parte e d) a matéria da consulta não é definida como crime ou contravenção penal.

A consulente informa que é empresa industrial dos produtos refrigerantes, qualificada como contribuinte do ICMS, que no desempenho de suas atividades, realiza revenda de bebidas como refrigerantes, adquiridas de fornecedores de fora do estado do Pará, como o estado do Maranhão.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998;

Decreto nº 4.676, de 18.06.2001 - Regulamento do ICMS;

Protocolo ICMS nº 11, de 23 de maio de 1991;

Protocolo ICMS nº 10, de 09 de abril de 1992;

Convênio ICMS nº 81/93.

MANIFESTAÇÃO

A Lei nº 6.182/98, que regula os procedimentos administrativo -tributários no Estado do Pará, assegura ao sujeito passivo a formulação de consulta sobre a aplicação da legislação tributária, em relação a fato concreto de seu interesse.

A mesma lei impõe ao consulente que atenda aos requisitos do expediente, mediante o detalhamento do fato que gerou a dúvida suscitada no intuito de garantir o atendimento na forma de solução à questão predefinida.

Com o fim de obter solução às questões expostas acima, a requerente informa que é empresa industrial fabricante do produto refrigerante, qualificada como contribuinte do ICMS e realiza revenda de bebidas como refrigerantes, adquiridas em operações interestaduais com fornecedores de fora do estado do Pará, como o estado do Maranhão.

A matéria está regulada nos Protocolos ICMS nº 11/91 e nº 10/92, e no Convênio ICMS nº 81/91, que estabelece normas gerais em substituição tributária.

O Protocolo ICMS nº 11/91 dispõe sobre a substituição tributária nas operações com refrigerantes, dentre outras, foi publicado em 23/05/91, com adesão deste Estado do Pará a partir de 01/01/92 e do Estado do Maranhão a partir de 01/02/00, estabelecendo:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com cerveja, inclusive chope, refrigerante, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, Sistema Harmonização - NBM/SH, entre contribuintes situados nos seus territórios, fica atribuída ao estabelecimento industrial, importador, arrematante de mercadorias importada e apreendida ou engarrafador de água, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo às operações subseqüentes.(grifamos)

(...)

Cláusula segunda O regime de que trata este protocolo não se aplica:(grifamos)

(...)

II - às operações entre sujeitos passivos por substituição, industrial, importador, arrematante ou engarrafador.(grifamos)

Parágrafo único. Na hipótese desta cláusula, a substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário que promover a saída da mercadoria paraestabelecimento de pessoa diversa. (grifamos)

Cláusula terceira No caso de operação interestadual realizada por distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista com as mercadorias a que se refere este protocolo a substituição caberá ao remetente, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente, observado o seguinte:

(...)

O Protocolo ICMS 10/92 que também dispõe sobre a substituição tributária nas operações com refrigerantes, dentre outras, foi publicado em 09/04/92, com adesão deste Estado do Pará e do Estado do Maranhão, estabelece:

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com cerveja, chope e refrigerante entre contribuintes situados nos Estados signatários deste Protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de contribuinte substituto, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) relativo à(s) operação(ões) subseqüentes(s), realizada(s) por quaisquer estabelecimentos. (grifamos)

(...)

Cláusula segunda O disposto na cláusula anterior aplica - se, também, a qualquer estabelecimento que efetuar operação interestadual a contribuinte do ICMS localizado nos Estados signatários deste Protocolo, mesmo que o imposto já tenho sido retido anteriormente. (grifamos)

(...)

Como visto,no Protocolo 11/91, nas operações interestaduais com refrigerante efetuadas entre contribuintes, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto referente às operações subsequentes é atribuída:

- Ao estabelecimento industrial remetente,

- Ao distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista remetentes, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente,

- Não se aplica às operações entre sujeitos passivos por substituição, industrial e importador, e, nessa hipótes e, a substituição tributária recairá ao estabelecimento destinatário que promover a saída da mercadoria para estabelecimento de pessoa diversa. O tratamento no Protocolo 10/92, com relação a mesma operação, estabelece a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto referente às operações subsequentes da seguinte forma:

- Ao estabelecimento industrial remetente,

- A qualquer estabelecimento que efetuar operação interestadual a contribuinte do ICMS localizado nos Estados signatários do Protocolo, mesmo que o imposto já tenho sido retido anteriormente. O Convênio ICMS 81/93, que dispõe sobre normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, quanto aos Convênios e Protocolos a serem firmados entre os Estados referentes ao ICMS, estabelece que aos mesmos deverão ser aplicados os procedimentos consignados nesse Convênio, ressalvado o disposto na cláusula décima quarta, dispondo da seguinte forma:

Cláusula segunda Nas operações interestaduais realizadas por contribuinte com as mercadorias a que se referem os correspondentes Convênios ou Protocolos, a ele fica atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor do Estado destinatário, na qualidade de sujeito passivo por substituição, mesmo que o imposto já tenha sido retido anteriormente.(grifamos)

(...)

Cláusula quinta A substituição tributária não se aplica: (grifamos)

I - às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria.(grifamos)

(...)

Cláusula décima quarta Os Convênios ou Protocolos firmados entre as unidades da Federação poderão estabelecer normas específicas ou complementares às deste Convênio.(grifamos)

(...)

Cláusula décima sexta Este Convênio entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, não se aplicando suas normas aos Convênios e Protocolos celebrados até esta data, exceto as contidas nas cláusulas terceira, sexta, sétima, décima e décima - quinta e no inciso I da cláusula quinta.(grifamos)

Assim, de acordo com a cláusula décima sexta, as normas estabelecidas no Convênio ICMS 81/93 não se aplicam aos Protocolos celebrados antes de sua publicação, ou seja, antes do dia 15/09/93, excetuando, dentre outros, o inciso I da cláusula quinta, acima transcrita.

Portanto, concluímos que nas operações interestaduais entre empresas industriais que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria, não se aplica a substituição tributária, recaindo, assim, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto ao destinatário industrial localizada neste Estado do Pará.

Entretanto, conforme declara no pedido inicial, a consulente é empresa industrial que adquire refrigerantes em operação interestadual para revenda, atividade esta que é subsidiária da principal (industrial), ainda que não devidamente cadastrada perante a Secretaria de Estado da Fazenda, o que a coloca na condição de não sujeição passiva por substituição, não sendo aplicável a regra de exclusão da substituição tributária.

No caso específico, como a consulente efetua adquire refrigerantes para revenda, adquirido do industrializador localizado no Maranhão, sem processo industrial subsequente, entendemos que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto em favor deste Estado do Pará, na qualidade de sujeito passivo por substituição, é da empresa industrial remetente.

Inocorrendo a substituição nos moldes como antes referido, cabe à destinatária promover a
antecipação na entrada em território paraense.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, especificamente nesse caso, onde a consulente recebe o produto refrigerante de empresa industrial localizada no estado do Maranhão efetuando apenas a revenda do produto, concluímos que tanto o Protocolo ICMS nº 11/91, quanto o Protocolo ICMS nº 10/92, fundamentam a operação de venda interestadual de refrigerantes, recaindo, assim, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido por substituição à empresa industrial remetente, na qualidade de sujeito passivo, em favor deste Estado do Pará.

Entretanto, caso não seja observada a devida retenção do ICMS ST, fica o estabelecimento adquirente localizado neste Estado do Pará sujeito ao recolhimento antecipado do ICMS na entrada do território paraense, de acordo com o que estabelece o artigo 107 do Anexo I do Decreto nº 4.676/01 - RICMS.

Belém (PA), 9 de setembro de 2011.

MARLY SOARES BEZERRA, AFRE/DTR;

HÉLDER BOTELHO FRANCÊS,Coordenador da CCOT/DTR;

ROSELI DE ASSUNÇÃO NAVES, Diretora de Tributação

Aprovo o parecer exarado nos termos do §4º do art. 55 da Lei nº 6.182, de 30 de dezembro de 1998. Remeta - se a Diretoria de Tributação para ciência do interessado.

JOSÉ BARROSO TOSTES NETO, Secretário de Estado da Fazenda