01 - DA CONSULTA

A consulente é empresa industrial, cuja energia elétrica consumida passou a ser adquirida, em parte, em outros Estados. Considerando que as operações interestaduais com energia elétrica estão ao abrigo da não incidência, entende a consulente que "não cabe, nesta operação qualquer pagamento de ICMS, quer na condição de contribuinte, quer na de substituto tributário". Acrescenta que "está orientando seus fornecedores de energia elétrica localizados em outros Estados a faturar a energia elétrica sem a incidência de ICMS".

Consulta se está correto o seu entendimento.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2º, X, b;

Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, III;

Lei nº 3.938/66, arts. 209 a 213;

Lei nº 10.297/96, 7º, III;

Convênio ICMS nº 83/00

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 3, art. 99;

Portaria SEF nº 226/01.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A não incidência alegada pela consulente está prevista na Carta Magna, art. 155, § 2º, X, b: o ICMS não incidirá "sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica".

Entretanto, o legislador constituinte não instituiu a imunidade referida em benefício do contribuinte ou do consumidor, mas como regra de repartição de receita tributária entre o Estado de origem (produtor) e o de destino da mercadoria (consumidor). Este é o entendimento esposado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 198.088, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidentes, desde a remessa até o consumo. Conseqüente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo.

À evidência, se o raciocínio é válido para petróleo e derivados, também deve ser para energia elétrica, posto que ambos os produtos estão contemplados no mesmo dispositivo constitucional (art. 155, § 2º, X, b). Trata-se, nos dois casos, de insumos energéticos em que a localização espacial das respectivas jazidas ou quedas d'água, conforme o caso, distribuem-se aleatoriamente. O legislador constituinte pretendeu evitar que o Estado produtor se locupletasse com uma receita tributária correspondente a estes recursos que se deve predominamente à correspondente a estes recursos que se deve predominantemente à natureza e não ao engenho humano. Acresce que, a exploração de recursos hídricos, para produção de energia elétrica, na maioria dos casos, foi financiada por toda a Federação e não apenas pelo Estado onde localizada a usina, como é o caso claro de Itaipu.

Nesse sentido, o Convênio ICMS nº 83/00, cujas disposições foram reproduzidas pelo art. 99 do Anexo 3 do RICMS-SC/01, previu hipótese de substituição tributária nas aquisições de energia elétrica de outro Estado, quando o estabelecimento destinatário não promover nova saída de energia elétrica. Neste caso, ficando responsáveis pelo recolhimento do imposto o estabelecimento gerador ou distribuidor ou o agente comercializador de energia elétrica, conforme o caso.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) O ICMS relativo às operações interestaduais com energia elétrica somente poderá ser exigido pelo Estado onde a energia elétrica será consumida;

b) a imunidade prevista pelo art. 155, § 2º, X, b da Constituição impede apenas a cobrança pelo Estado de origem da energia elétrica, mas não pelo Estado de destino;

c) o imposto deve ser recolhido por substituição tributária, na forma prevista pelo Convênio ICMS nº 83/00.

Esclareça-se ainda à consulente que deve adequar seu procedimento aos termos desta resposta, inclusive com o recolhimento das importâncias devidas, no prazo de trinta dias contados do seu recebimento (Portaria SEF, art. 9º, § 3º). Vencido este prazo, a consulente estará sujeita à ação fiscal e, sendo o caso, à constituição de ofício do crédito tributário.

À superior consideração da Comissão

Getri, em Florianópolis, 1º de março de 2004.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

COPAT, em Florianópolis, 21 de julho de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva

Secretário Executivo

Renato Luiz Hinnig

Presidente da Copat