A empresa acima indicada, por seu estabelecimento localizado na Rodovia ..., S/Nº, ..., .../MT, inscrita no CNPJ sob o nº ... e no Cadastro de Contribuintes deste Estado sob o nº ..., formula consulta sobre o tratamento tributário conferido à produção de energia elétrica para consumo da própria empresa e para venda a terceiros.

A consulente informa que atua no ramo de atividade de extração e venda de calcário e pretende constituir uma filial com atividade de produção e geração de energia elétrica por meio de uma mini usina hidrelétrica em outro município do Estado para consumo no seu processo de extração de calcário.

Expõe seu entendimento de que, nesta hipótese, não poderá haver tributação de ICMS, em razão de a energia a ser gerada pela filial se destinar ao consumo da matriz.

Na sequência, efetua os seguintes questionamentos:

1) Há tributação de ICMS na geração de energia elétrica neste caso?

2) Como fica a tributação de ICMS na transmissão de energia elétrica da filial para uso e consumo na matriz?

3) No caso de venda da energia elétrica pela filial, qual será a tributação de ICMS?

4) Haverá prejuízos na tributação de ICMS da empresa matriz, uma vez que ela vende calcário, que é beneficiado pela isenção de ICMS, e agora irá constituir uma filial, que irá produzir energia elétrica?

Por fim, declara a consulente que, não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos relacionados com a matéria objeto da presente consulta e que as dúvidas suscitadas não foram objeto de consulta anterior ou de decisão proferida em processo administrativo já findo, em que tenha sido parte.

É a consulta.

Inicialmente, cumpre informar que, em pesquisa ao Sistema de Informações Cadastrais desta Secretaria, constata-se que a consulente está atualmente cadastrada na CNAE principal: 0810-0/04 – Extração de calcário e dolomita e beneficiamento associado, bem como se encontra enquadrada no regime normal de apuração do ICMS.

    Com referência à incidência do ICMS nas operações com energia elétrica, o artigo 2º da Lei nº 7.098/98, que consolida normas referentes ao ICMS, dispõe:

                Art. 2º O imposto incide sobre:

                I - operações relativas à circulação de mercadorias, (...);

                (...)

                § 4º Na hipótese do inciso I do caput, no que pertine à energia elétrica, o imposto incide inclusive sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Nova redação dada pela Lei 7.364/00)

                (...)

Ainda no que tange às operações com energia elétrica, o artigo 16 da citada Lei nº 7.098/98 define como contribuinte do ICMS as pessoas indicadas no seu § 3º, a seguir transcrito:

                Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

                (...)

                § 3º No que pertine à energia elétrica, contribuinte é também o produtor, extrator, gerador, transmissor, transportador, distribuidor, fornecedor e/ou executores de qualquer outra forma de intervenção ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (Acrescentado pela Lei 7.364/00)

Tratando-se de estabelecimentos distintos, aquele que irá produzir e aquele que irá consumir a energia elétrica, convém reproduzir o texto do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.098/98, que considera ocorrido o fato gerador, quando da saída de mercadoria do estabelecimento, ainda que para outro da mesma empresa:

                Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

                I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

                (...)

Em consonância com a citada Lei, o Regulamento do ICMS deste Estado, aprovado pelo Decreto nº 2.212, de 20/03/2014, RICMS, por sua vez, prevê a incidência do ICMS nas operações com energia elétrica no seu artigo 2º, inciso I, c/c § 5º, adiante reproduzidos:

                Art. 2° O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incide sobre: (cf. caput do art. 2° da Lei nº 7.098/98)

                I – operações relativas à circulação de mercadorias, (...);

                (...)

                § 5° Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, no que concerne à energia elétrica, o imposto incide, inclusive, sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final. (cf. § 4° do art. 2° da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n°7.364/2000)

Cabe também registrar que a legislação vigente neste Estado atribui a responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto devido nas sucessivas operações internas com energia elétrica, em regra, ao alienante que praticar a última operação com destino a estabelecimento consumidor, nos termos do artigo 551 do RICMS, que estabelece:

                Art. 551 A responsabilidade pelo lançamento e pagamento do imposto incidente nas sucessivas operações internas com energia elétrica, desde a sua importação ou produção, fica atribuída: (v. cláusula quarta-A do Convênio ICMS 77/2011, acrescentada pelo Convênio ICMS 143/2013)

                I – à empresa distribuidora, responsável pela operação de rede de distribuição no Estado de Mato Grosso, que praticar operação relativa à circulação de energia elétrica, objeto de saída por ela promovida, destinando-a diretamente a estabelecimento ou domicílio situado no território mato-grossense para nele ser consumida pelo respectivo destinatário, quando este, na condição de consumidor, estiver conectado a linha de distribuição ou de transmissão, integrante da rede por ela operada, em razão da execução de:

                a) contrato de fornecimento de energia elétrica, com ela firmado sob o regime da concessão ou da permissão da qual é titular;

                b) contratos de conexão e de uso da respectiva rede de distribuição, com ela firmados para fins do consumo da energia elétrica adquirida pelo destinatário por meio de contratos de comercialização por ele avençados, ainda que com terceiros, situados nesta ou em outra unidade federada, em ambiente de contratação livre; (cf. inciso I do caput da cláusula primeira do Convênio ICMS 77/2011)

                c) qualquer outro tipo de contrato, com ela firmado para fins de entrega de energia elétrica para o consumo do destinatário; (cf. inciso I do caput da cláusula primeira do Convênio ICMS 77/2011)

                II – ao destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão, na condição de consumidor, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento ou domicílio, situado no território mato-grossense, para nele consumi-la em razão da execução de contrato de comercialização de energia elétrica, firmado em ambiente de contratação livre. (cf. inciso II do caput da cláusula primeira do Convênio ICMS 77/2011)

                (...).

Tendo em vista que a consulente não informou como será realizada a transmissão da energia elétrica, tanto em relação à transferência da energia elétrica da filial para a matriz, como na venda de energia elétrica, do dispositivo transcrito pode-se inferir que a responsabilidade pelo pagamento do imposto será atribuída:

. À distribuidora, se a transmissão ocorrer na forma do inciso I do artigo 551 do RICMS, reproduzido.

. Ao destinatário, se a transmissão da energia ocorrer na forma do inciso II do mesmo artigo 551 do RICMS.

Na hipótese descrita no inciso II do art. 551, ou seja, se o destinatário estiver conectado diretamente à rede básica de transmissão na condição de consumidor, este deverá efetuar os procedimentos indicados no art. 557 do RICMS, a saber:

                Art. 557 O destinatário que, estando conectado diretamente à rede básica de transmissão na condição de consumidor, for, nos termos do inciso II do caput do artigo 551, responsável pelo lançamento e pagamento do imposto incidente sobre as sucessivas operações internas relativas à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção, até a destinação para o consumo no seu estabelecimento ou domicílio situado no território mato-grossense, deverá, no que se refere à hipótese prevista naquele inciso: (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 77/2011)

                I – emitir, mensalmente, Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, até o último dia útil do 2° (segundo) mês subsequente àquele em que tiver ocorrido o fato gerador, na qual deverão constar, além dos demais requisitos:

                a) como destinatário, o próprio emitente;

                b) o mês ao qual se refere o consumo;

                c) a quantidade de energia elétrica consumida no mês de referência;

                d) o valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica no mês de referência;

                e) o valor do encargo de conexão, relativo ao mês de referência, devido à empresa transmissora responsável pela operação do sistema de transmissão de energia elétrica ao qual ele estiver conectado;

                f) o valor devido a todas as empresas transmissoras a título de encargos de uso dos seus respectivos subsistemas de transmissão, integrantes da rede básica de transmissão de energia elétrica, relativos ao mês de referência;

                g) o valor total da energia elétrica consumida no mês de referência, resultante da soma dos valores referidos nas alíneas d, e e f deste inciso;

                h) o preço médio unitário da energia elétrica consumida no mês de referência, resultante da divisão do valor total de que trata a alínea g deste inciso pela quantidade mensal referida na alínea c também deste inciso;

                i) como base de cálculo, o valor total de que trata a alínea g deste inciso, apurado nos termos do disposto no inciso II do § 1° do artigo 551;

                j) a alíquota aplicável;

                k) o destaque do ICMS devido;

                l) no campo “Informações Complementares”, a expressão “ICMS devido pela entrada de energia elétrica no estabelecimento ou domicílio do emitente – Emitida nos termos do inciso I do caput do artigo 557 do RICMS/MT – mês de referência ___/___”;

                II – escriturar o documento fiscal referido no inciso I deste artigo na forma prevista neste regulamento;

                III – elaborar relatório, a ser conservado, juntamente com todas as vias do documento fiscal emitido nos termos do inciso I deste artigo, pelo prazo previsto no artigo 415, no qual deverão constar as seguintes informações:

                a) a sua identificação, com CNPJ e número de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS;

                b) o valor total da energia elétrica consumida, calculado nos termos da alínea g do inciso I deste artigo;

                c) os valores dos encargos devidos a cada empresa transmissora pela conexão e pelo de uso dos respectivos subsistemas de transmissão por elas operados, integrantes da rede básica de transmissão de energia elétrica;

                d) notas explicativas de interesse para a arrecadação e a fiscalização do imposto.

                § 1° O destinatário de energia elétrica de que trata este artigo:

                I – deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS;

                II – quando contribuinte do ICMS, somente poderá se creditar do valor do imposto lançado e pago nos termos deste artigo, compensando-o com o montante por ele devido em relação a operações e prestações subsequentes por ele praticadas, nas hipóteses admitidas pela legislação, sem prejuízo da observância dos procedimentos definidos em normas complementares editadas pela Secretaria Adjunta da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda.

                § 2° O montante do ICMS incidente sobre os valores de que tratam as alíneas d, e e f do inciso I do caput deste artigo já deve estar a eles integrado.

                § 3° O disposto neste artigo aplica-se ao autoprodutor que, estando conectado à rede básica de transmissão, promover a entrada de energia elétrica no seu estabelecimento situado no território mato-grossense para nele consumi-la.

No caso de venda interestadual de energia elétrica, os procedimentos de retenção e recolhimento do ICMS irão depender da legislação tributária do Estado de destino.

Cumpre ainda informar que, mediante autorização concedida pelo Convênio ICMS 16/2015, há previsão de isenção no fornecimento de energia elétrica realizado no Sistema de Compensação de Energia Elétrica – SCEE, nos termos do artigo 130-A do Anexo IV do RICMS:

                Art. 130-A Fornecimento de energia elétrica pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa n° 482, de 17 de abril de 2012, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. (cf. Convênio ICMS 16/2015 - adesão de Mato Grosso cf. Convênio ICMS 130/2015 - efeitos a partir de 1° de janeiro de 2016)

                § 1° O benefício previsto no caput deste artigo:

                I - aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW; (efeitos a partir de 1° de junho de 2018)

                II - não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

                § 2° Não se exigirá o estorno do crédito fiscal previsto no artigo 21 da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996.

                § 3° O benefício previsto neste artigo fica condicionado:

                I - à observância pelas distribuidoras, pelos microgeradores e minigeradores dos procedimentos previstos no Ajuste SINIEF 2/2015, de 22 de abril de 2015, publicado no Diário Oficial da União de 27 de abril de 2015;

                II - a que as operações estejam contempladas com desoneração das contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

                § 4° Ressalvada disposição em contrário, determinada no Convênio ICMS 16/2015, o benefício fiscal previsto neste artigo vigorará até 31 de dezembro de 2027. (cf. Convênio ICMS 16/2015)

Para a fruição do benefício a operação deve se amoldar à descrição contida no caput do artigo 130-A do Anexo IV do RICMS e, desde que atendidas as condições e os requisitos constantes nos seus parágrafos.

Ressalte-se que o benefício somente se aplica à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na Resolução Normativa Aneel 482/2012, em vigor na data da protocolização da consulta, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW.

De modo que, o benefício de isenção, de que trata o artigo 130-A, não se aplica à situação consultada, uma vez que a consulente informa que, além do autoconsumo remoto, fará também venda da energia elétrica produzida, atividade incompatível com o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Feitas essas considerações, passa-se às respostas dos questionamentos apresentados:

1) Há tributação de ICMS na geração de energia elétrica neste caso?

R – Sim. Incide ICMS sobre a produção, extração, geração, transmissão, transporte, distribuição, fornecimento de energia elétrica, ou qualquer outra forma de intervenção onerosa, ocorrida até a sua destinação ao consumo final, conforme determina artigo 2º, inciso I, § 4º, da Lei nº 7.098/98.

Quando na transmissão da energia elétrica for utilizada a rede de distribuição, caberá à distribuidora proceder ao recolhimento do imposto por substituição tributária.

2) Como fica a tributação de ICMS na transmissão de energia elétrica da filial para uso e consumo na matriz?

R – Ocorre fato gerador do imposto na saída de mercadoria, ainda que destinado a outro estabelecimento do mesmo titular.

A empresa geradora de energia elétrica deve emitir Nota Fiscal eletrônica modelo 55 sem destaque do imposto para regularização do estoque e a responsabilidade pelo recolhimento do imposto fica atribuída à distribuidora por substituição tributária.

Cumpre informar ainda que as operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular consistem em hipótese de incidência do ICMS somente até 31/12/2023, haja vista que a decisão que afastou o ICMS nessas operações terá eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, conforme modulação dos efeitos no julgamento dos Embargos de Declaração na ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49/2021, finalizado em 19/04/2023.

3) No caso de venda da energia elétrica pela filial, qual será a tributação de ICMS?

R – Na comercialização de energia elétrica há incidência do ICMS, conforme determina o artigo 2º, inciso I, § 4º, da Lei nº 7.098/98, sendo aplicável a alíquota de 17% (dezessete por cento), nos termos da alínea b do inciso VII do artigo 14 da mesma Lei.

Partindo-se do pressuposto de que a venda se dará por meio de contrato firmado em ambiente de contratação livre a destinatário conectado diretamente à rede básica de transmissão, a responsabilidade pelo pagamento do imposto é do destinatário, na forma do inciso II do art. 551 c/c art. 557, ambos do RICMS.

4) Haverá prejuízos na tributação de ICMS da empresa matriz, uma vez que ela vende calcário, que é beneficiado pela isenção de ICMS, e agora irá constituir uma filial, que irá produzir energia elétrica?

R – Não. No entanto, lhe é vedado o aproveitamento do crédito relativo ao consumo de energia elétrica, uma vez que as saídas dos seus produtos estão contempladas com isenção (art. 116, incisos I e II, do RICMS).

Por fim, cabe ressalvar que o entendimento exarado na presente Informação vigorará até que norma superveniente disponha de modo diverso, nos termos do parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS.

Convém também esclarecer que não produzirá os efeitos legais previstos no artigo 1.002 e no parágrafo único do artigo 1.005 do RICMS a consulta respondida sobre matéria que esteja enquadrada em qualquer das situações previstas nos incisos do caput do artigo 1.008 do mesmo Regulamento.

Alerta-se, que, em sendo o procedimento adotado pela consulente diverso do aqui indicado, deverá, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados da ciência da presente, regularizar suas operações, inclusive, se devido, recolher o imposto ou eventuais diferenças, ainda sob os benefícios da espontaneidade, com acréscimo de correção monetária, juros e multa de mora, calculados desde o vencimento da obrigação até a data do efetivo pagamento.

Após o transcurso do prazo anotado, a consulente ficará sujeita ao lançamento de ofício, nos termos do artigo 1.004 do RICMS.

Assinala-se que esta resposta não se enquadra nas hipóteses das alíneas do inciso I do § 2° do artigo 995 do RICMS, conforme redação dada pelo Decreto n° 326, de 2 de junho de 2023, logo não se submete à análise do Conselho Superior da Receita Pública – CSRP.

É a informação, ora submetida à superior consideração, com a ressalva de que os destaques apostos nos dispositivos da legislação transcrita não existem nos originais.

Unidade de Divulgação e Consultoria de Normas da Receita Pública da Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resolução de Conflitos, em Cuiabá/MT, 11 de dezembro de 2023.

Marilsa Martins Pereira

FTE

De acordo:

Damara Braga Almeida dos Santos

Chefe de Unidade - UDCR/UNERC- em substituição

Aprovada:

Erlaine Rodrigues Silva

Chefe de Unidade de Uniformização de Entendimentos e Resoluções de Conflitos