Resposta à Consulta nº 1.423, de 08.10.1991 - Boletim Tributário nº 460/1991

1 - A Consulente, em 30.08.90, assumiu o compromisso de uma 'promessa de venda de seus equipamentos e máquinas industriais à .................., que entrou, de imediato, na posse daqueles bens'.

................. compromissária compradora, é sediada ............., na ..............., .................., .................. . Concomitantemente, a Consulente cedeu, em locação, o prédio onde se achavam as mencionadas máquinas e equipamentos à firma ....................., empresa coligada à ...................... e à qual caberá o desenvolvimento das atividades industriais de produção.

2 - A Consulente acrescenta que '... aqueles contratantes estão a pretender a rescisão dos contratos'.

Na iminência de vir a readquirir a propriedade do estabelecimento em causa '... teme a Consulente que, embora não tenha mais dentre seus objetos a industrialização, possa ser tida como sucessora daquela que atualmente explora as atividades, para todos os fins e efeitos de direito, no âmbito das obrigações jurídico-tributárias, tendo em vista que, novamente, estaria na posse direta de todos os bens, móveis e imóveis'.

Isto posto, formula indagação sobre a matéria.

3 - A questão da responsabilidade tributária especificamente na sucessão comercial lato sensu é regulada no nosso Código Tributário, nos seus arts. 132 e 133. Em preliminar, recorde-se que a legislação tributária editada anteriormente à nossa nova Carta Constitucional de 1988, aqui incluindo, obviamente, o CTN, teve assegurada expressamente a sua aplicação, ex-vi do disposto no § 5º do art. 34 das suas DDTT.

4 - A norma do mencionado art. 132 cuida dos casos decorrentes do que em geral é denominado de 'reorganização societária' (fusão, transformação e incorporação) das pessoas jurídicas de direito privado, inclusive da sua extinção, em hipótese de que a '...exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio' (art. 132, parágrafo único).

5 - A responsabilidade nos demais casos vem disposta no art. 133 (verbis):

'Art. 133 - A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.' (g.n.)

6 - A leitura do dispositivo nos mostra que se acha aí consagrada a responsabilidade do adquirente. A boa compreensão desse dispositivo, entretanto, carece de algum estudo que deve começar pelo entendimento que se dará à locução 'fundo de comércio' ali colocada ao lado de 'estabelecimento comercial'. O saudoso Professor Fábio Fanucchi, no seu Curso de Direito Tributário, evidenciando seu espírito pragmático, mas em síntese feliz, ensinava que '..... 'Fundo de comércio' que gera a responsabilidade determinada pela sua aquisição se constitui na universalidade de bens, direitos e obrigações que integram ou gravam o patrimônio do comerciante, industrial ou profissional transmitente desse objeto de valor, podendo encontrar-se a figuração até mesmo quando uma parte dessa universalidade é transmitida para pessoa diversa. A regra legal tem em vista, apenas, a segurança da Fazenda na obtenção da receita tributária, fixando-se sua ação no conjunto de valores patrimoniais do contribuinte, menos do que na própria pessoa do sujeito passivo'.

7 - A seguir, é importante ter-se presente que a 'responsabilidade' de que trata o dispositivo está expressamente restringida aos tributos. Vale dizer: o que é possível se cobrar do sucessor do contribuinte é apenas o tributo que este deixou de pagar, não incluídas nessa regra do art. 133 multas punitivas do sucedido (6ª Câm. do E. Trib. de Alçada Civil de São Paulo, Ag. de Pet. nº 178.235 - Rev. Dos Tribunais, vol. 444/20; 4ª Câm. do Trib. de Alçada Civil de São Paulo, Ag. de Pet. 166.370 - Rev. dos Tribunais, vol. 433/192).

8 - Impõem-se, ainda, algumas palavras sobre a qualificação da responsabilidade segundo o que dispõem os incisos I e II do art. 133 em estudo. A matéria é colocada com justeza no V. Acórdão (unânime) da C. 1ª Câm. do E. 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, no Ag. de Pet. nº 193.706, in 'Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo', vol. 27/54, do qual nos permitimos transcrever a parte dispositiva:

'Os recursos não comportam provimento, impondo-se a confirmação da sentença agravada que bem solucionou a lide.

Tratando-se de responsabilidade fiscal a título de dívida correspondente a estabelecimento comercial objeto de alienação, irrogada ao adquirente, a despeito de o alienante prosseguir na atividade comercial, em outro local, indiscutível a incidência da regra prevista no art. 133, inciso II, do Código Tributário Nacional.

A responsabilidade fiscal do adquirente do estabelecimento ou fundo de comércio, ao contrário do que sustenta a agravante, na hipótese, é de ordem subsidiária, em face do expresso texto legal que rege a matéria.

O equívoco resultou da invocação indevida do disposto no art. 124 do Código Tributário Nacional, que contém fórmula ampla a respeito da solidariedade do direito tributário, mas que no particular, não tem aplicação, por se cuidar de caso especificamente previsto pelo legislador.

Se a hipótese é contemplada em dispositivo especial, não há cogitar da incidência da norma geral, que, de resto, trata de assunto genérico diverso.

A responsabilidade dos sucessores de fundo de comércio no estabelecimento comercial, nas hipóteses previstas no art. 133 do diploma legal citado, é integral, no caso de 'o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade', e subsidiária com o alienante, 'se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão'.

Como bem observou o ínclito Ministro Aliomar Baleeiro, a melhor exegese do dispositivo em pauta é no sentido de que 'o Fisco exigirá diretamente os débitos anteriores à alienação ao adquirente, se o alienante retirar-se do negócio ou atividade e não iniciar outra nos seis meses seguintes; mas os exigirá diretamente do próprio alienante em caso contrário, reservando-se a cobrá-los do adquirente se aquele for insolvente, desaparecer, ou tornar impraticável a cobrança' ('Direito Tributário Brasileiro', 2ª Ed., Forense, pág. 431).

Assim, é, porque a responsabilidade nessa hipótese é de caráter subsidiário.

Entende-se por responsabilidade subsidiária 'a que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida' (De Plácido e Silva, 'Vocabulário Jurídico', vol. IV, Ed. Forense, 1967, pág. 1.486).

Assim, outra não poderia ser a conclusão, pois se cuidasse de responsabilidade puramente solidária, dispensável seria a distinção feita pelo legislador tributário.

Por conseguinte, se o devedor do tributo, como se admitiu no processo administrativo, mantém sede em outra localidade, prosseguindo na atividade mercantil, deve responder em primeiro lugar pelo crédito fazendário a que deu causa. Nessas condições, nega-se provimento ao recurso, para manter a decisão recorrida por seus próprios e bem lançados fundamentos, inclusive no tópico decorrente da sucumbência processual (ac. un. da 1ª Câm. do 1º Trib. De Alçada Civil, em 15.05.73, Ag. de Pet. nº 193.706, Rel. Juiz Márcio Bonilha, in 'Julgados do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo', vol. 27/54)'.

9 - Assim, readquirindo a propriedade do estabelecimento, a Consulente poderá vir a ser responsabilizada pelo pagamento do tributo que a deixar de pagar no período de 30.08.90 até a data da rescisão da promessa de venda em causa, não incluídas nessa responsabilidade obrigação de recolher multas punitivas; a responsabilidade da Consulente será integral (CTN, art. 133, I), se a .......... cessar a exploração do comércio, indústria ou outra atividade empresarial, ou subsidiária (CTN, art. 133, II), em hipótese contrária, entendidas essas expressões em conformidade com os termos do V. Acórdão transcrito em parte, no item 8 acima.

Walter José Guedes Júnior

Consultor Tributário

De acordo.

Mozart Andrade Miranda

Consultor Tributário Chefe - ACT

Cássio Lopes da Silva Filho

Diretor da Consultoria Tributária