Relato

1. A Consulente, empresa optante pelo regime do Simples Nacional, que declara exercer, no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CADESP), como atividade principal “padaria e confeitaria com predominância de revenda” (CNAE 47.21-1/02) e, como atividades secundárias, o “comércio varejista de doces, balas, bombons e semelhantes” (CNAE 47.21-1/04) e “lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares” (CNAE 56.11-2/03), informa que adquire as massas de sorvete com ICMS-ST já recolhido pela indústria (CFOP 5405 – “venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído”).

2. Posteriormente, comercializa o sorvete a granel, produto classificado no código 2105.00.10 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), em bolas individuais, com ou sem coberturas, em taças, casquinhas ou copinhos, sendo possível seu cliente adicionar frutas, balas, confetes, calda, entre outros itens.

3. Transcreve o que aparenta ser o item 16 da Resposta à Consulta nº 28557/2023 e expõe seu entendimento no sentido de que a venda desta mercadoria feita ao consumidor final não está sujeita ao regime da substituição tributária, pois os sorvetes não são revendidos na forma em que foram adquiridos. Acrescenta que, na revenda de picolé e sorvete em pote, esses não são alterados, sendo mantido o regime da substituição tributária na comercialização dessas mercadorias.

4. Por fim, dado que o produto (sorvete) é adquirido com o ICMS-ST recolhido devido à sua classificação da NCM e que na revenda sua forma original é alterada, fracionada e são adicionados outros produtos, questiona se essa operação está sujeita à substituição tributária e se é possível solicitar ao fornecedor que na saída seja recolhido apenas o ICMS próprio, sendo recolhido na venda pela sorveteria (Simples Nacional) o ICMS próprio por meio do PGDAS.

Interpretação

5. Inicialmente, ressalte-se que a presente resposta partirá da premissa de que: (i) as mercadorias em análise, classificadas no código 2105.00.10 da NCM, estão de fato, relacionadas no Anexo IV - Sorvete e preparado para fabricação de sorvete em máquina - da Portaria CAT 68/2019 e no artigo 295 do RICMS/2000, sujeitando, portanto, suas operações ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS no Estado de São Paulo; (ii) o fornecedor fabricante é paulista e (iii) o sorvete é utilizado na elaboração e preparação de diversas sobremesas (industrialização - transformação).

6. Posto isso, é importante destacar que a classificação fiscal das mercadorias de acordo com a NCM é de responsabilidade da Consulente, e que, caso existam eventuais dúvidas a esse respeito, estas devem ser dirimidas junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão competente para a apreciação de consulta sobre a classificação fiscal de mercadorias.

7. Ainda nas preliminares, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000 e na Portaria CAT 68/2019.

8. Delineadas as considerações acima, tendo em vista que os sorvetes em questão estão enquadrados, por sua descrição e código fiscal, no Anexo IV da Portaria CAT 68/2019 e no artigo 295 do RICMS/2000, esclarecemos que por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000, as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação e de sobremesas.

8.1. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 17852/2018). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W e do artigo 295 do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições e sobremesas; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições e sobremesas.

8.2. Dessa forma, na aquisição por restaurantes de "sorvetes" diretamente de contribuinte substituto tributário, para a elaboração e preparação de sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).

9. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. É o que, aparentemente, ocorre no presente caso, em que os fornecedores da Consulente fornecem sorvetes de fabricação própria à Consulente, que exerce a atividade secundária de lanchonetes, casas de chá, de sucos e similares, e que serão utilizados no preparo de sobremesas em seu próprio estabelecimento.

10. Frise-se, neste ponto, de que a mercadoria objeto desta consulta deverá ser utilizada pela Consulente exclusivamente como insumo no preparo de refeições e sobremesas, pois no caso de haver a possibilidade de comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos, como ocorre com o picolé e o sorvete em pote, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária.

11. Por precaução, convém à Consulente fornecer a seus fornecedores declaração em que se faça constar para qual finalidade estes produtos estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade do fornecedor e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos pela Consulente, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do fornecedor, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário (Consulente), consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

12. Consideramos, assim, dirimida a dúvida da Consulente.

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.