1. A consulta está assim articulada :

"A Prefeitura do Município de São Bernardo do Campo, nos termos da Instrução Municipal SF-2 nº 004/87, está exigindo o recolhimento do I.S.S.(Imposto Sobre Serviços) na Confecção de: rótulos, fitas, etiquetas adesivas a serem colocadas nos produtos fabricados pelo autor da encomenda, para identificação dos mesmos, baseado nas decisões do Supremo Tribunal Federal - RE. 110.944-1-SP e 11.566-1-SP.

Como tal decisão entrou em conflito com o disposto na Portaria CAT 54, de 16/10/81, no Artigo 3º, na qual os produtos acima relacionados não são considerados como personalizados, solicitamos a V. Excia um esclarecimento de qual tributo que incidirá sobre tais produtos (o I.C.M. ou I.S.S.).

Outrossim, anexamos à presente cópia de Recurso junto ao S.T.F., bem como Cópia de Instrução da Prefeitura do Município de São Bernardo do Campo.".

2. É oportuno reproduzir trecho de consulta anterior , que traduz a posição do Estado de São Paulo, sobre o conflito de competência surgido em decorrência das sentenças judiciais, considerando prestação de serviço, o serviço de impressão gráfica:

"2.1.A posição do fisco paulista, como a dos fiscos de todas as unidades da Federação, assim como do fisco federal, sempre foi no sentido de que os impressos em geral são produtos industrializados, isto é, produtos fabricados por uma indústria, em condições de igualdade com quaisquer outros tipos de produtos. Esses produtos da indústria gráfica ademais possuem codificação própria na Nomenclatura Aduaneira de Bruxelas e na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias.

2.2.Os fiscos estaduais e federal jamais aceitaram a assertiva de que a indústria gráfica não fabrica produtos, mas apenas opera como simples prestadora de serviços."

3. Contudo, diante de reiterada jurisprudência no sentido de que, relativamente aos chamados "impressos personalizados", a industria gráfica age como mera prestadora de serviços, a Secretaria da Fazenda deixou de exigir o ICM nessas operações.

3.1. A adoção dessa medida foi assim justificada na Portaria CAT nº 54/81, de 16/10/81, publicada no Diário Oficial de 17/10/81:

"... considerando que, por meio da Decisão Normativa CAT 2-78, de 16/11/78, esta Coordenação firmou diretriz no sentido da incidência do ICM nas saídas de impressos gráficos ;

considerando que essa diretriz está em consonância com a moção do Conselho de Política Fazendária, votada por unanimidade em reunião de 10/03/80;

considerando, todavia, que os Municípios vêm editando legislação no sentido da incidência do ISS nos fornecimentos dos chamados impressos personalizados;

considerando que esse entendimento, embora apresente o inconveniente de eleger a intenção do adquirente como elemento definidor de incidência tributária, é o que vem prevalecendo na jurisprudência da maioria dos Tribunais Estaduais e do Supremo Tribunal federal;

considerando que alguns contribuintes, interpretando apressadamente aquelas decisões judiciais, têm emprestado a elas indevida amplitude, concluindo pela incidência exclusiva do ISS em quaisquer fornecimentos de impressos;

considerando que o conflito de competência tributária relativamente à atividade desenvolvida pela industria gráfica tem efeitos nocivos também no plano das relações econômico-sociais, já que a incerteza jurídica sobre o "quantum" do tributo devido e sobre a pessoa de direito público titular do direito de crédito leva as empresas atingidas a procurar soluções provisórias da mais diversa natureza, quase todas, porém, onerando os preços ou provocando desequilíbrio no mercado;

considerando que, enquanto não se dirime, em lei complementar federal, o conflito instaurado, há que ser encontrada solução que contorne os problemas gerados por aquela incerteza ...".

3.2.Os artigos 1º e 2º da referida portaria assim dispuseram:

"Artigo 1º - O Imposto de Circulação de Mercadorias deixará de ser exigido nas saídas, efetuadas por estabelecimentos gráficos, de impressos personalizados, assim entendidos aqueles que se destinam a uso exclusivo do autor da encomenda, tais como talonários de notas fiscais e cartões de visita.

Artigo 2º - Não se consideram impressos personalizados, para os efeitos do artigo anterior, aqueles que, mesmo contendo o nome do encomendante, se destinem a consumo na industrialização ou na comercialização, tais como rótulos, etiquetas e materiais de embalagem, ou para posterior distribuição, ainda que a título gratuito."

3.3.Esse mesmo entendimento foi adotado a nível nacional pelo Convênio ICM-11/82, de 17/06/82, que dispôs nas duas primeiras cláusulas:

"Cláusula primeira - Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a não exigir o recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias - ICM, na saída de impressos personalizados, promovida por estabelecimento gráfico a usuário final.

Parágrafo único - Para os fins desta cláusula, considera-se usuário final, a pessoa física ou jurídica que adquira o produto personalizado, sob encomenda, diretamente de estabelecimento gráfico, para seu uso exclusivo.

Cláusula segunda - A norma prevista na cláusula anterior não se aplica a saída de impressos destinados à comercialização, à industrialização ou à distribuição a título gratuito."

4. Como se vê, não basta que o impresso contenha o nome do encomendante para que seja considerado impresso personalizado. É preciso que seja de uso exclusivo do encomendante.".

3. A edição da Portaria 54/81 e do Convênio 11/82 não resolveram o conflito, pelo menos no que concerne às operações ocorridas no município de São Paulo; daí terem a Secretaria da Fazenda e a Prefeitura desse município acordado em baixar novas normas para explicitar que os impressos destinados a sair com mercadorias não seriam considerados impressos personalizados. Por outro lado , ficariam com o pagamento do ISS, os impressos promocionais, assim entendidos, aqueles que não se destinassem a sair com mercadoria e não tivesse outra utilidade específica, que não fosse a de veicular propaganda.

4. Nesses termos foi editada a Decisão Normativa nº 2/85, que reúne as seguintes orientações:

"5.1.as saídas de produtos de artes gráficas, que se destinam à industrialização ou à comercialização, estão sujeitas ao ICM ;

5.2.os impressos publicitários ou explicativos destinados a sair juntamente com as mercadorias a que se refiram não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo 2º da Portaria CAT 54/81;

5.3.os impressos que tenham por finalidade exclusiva a veiculação de propaganda e que devam ser objeto de saídas isoladas consideram-se personalizados, aplicando-se o artigo 1º da Portaria CAT 54/81;

5.4. os produtos de artes gráficas, que embora veiculando mensagem publicitária, tenham destinação específica, tais como agendas, calendários, réguas, ventarolas, não se consideram personalizados, aplicando-se o artigo 2º da Portaria CAT 54/81." (DOE de 23 de julho de 1985).

5. Ficou, então, assentado que as saídas de produtos de artes gráficas, que se destinam à industrialização ou à comercialização, estão sujeitas ao ICM. Incluem-se, pois, no subitem 5.1 transcrito, as saídas dos rótulos, das fitas, das etiquetas, que se destinam à comercialização ou à industrialização.

6. Essa decisão afigurar-se-á tanto mais coerente, quanto mais presente estiver a composição do produto final, que reúne os produtos intermediários, nos quais se incluem a embalagem, o rótulo, a etiqueta, etc.

7. A vinculação do impresso à mercadoria com que se destina a sair, é da estrutura da própria Nomenclatura Brasileira de Mercadorias, que tem a Nota Complementar NC (XVI-1), assim redigida:

"NC (XVI-1) A ferramenta de trabalho, bem como a ferramenta de manutenção de máquina, é considerada como fazendo parte da mesma, desde que seja do tipo e quantidade normalmente vendidos com a máquina, não se somando o seu peso ao da máquina, quando a classificação desta estiver condicionada ao peso.

Aplica-se o mesmo regime aos catálogos e folhetos técnicos que dêem instruções sobre a montagem e a manutenção das máquinas que acompanham."

8. O que vai compor um produto sujeito à incidência do ICM, ou será tratado como mercadoria, ou há que ser considerado industrialização, na acepção fiscal do termo.

9. Cercear a incidência do ICM numa etapa da fabricação da mercadoria para dar lugar ao pagamento de outro imposto da mesma natureza, é forjar a bitributação.

10. O ISS cobrado pelos impressos comporá a carga tributária da mercadoria, robustecendo-a, uma vez que não poderá ser abatido como crédito da globalidade do ICM que vai onerar o produto final. É impertinente a cobrança de ISS no decorrer do processo produtivo, porque o ICM é imposto não cumulativo.

11. Por isso, o Imposto Único sobre Minerais é abatido como crédito do IPI e do ICM, por mandamento da própria constituição, imprimindo harmonia ao sistema tributário.

12. Isto posto, respondemos que esta Consultoria vem reiterando a orientação no sentido de que deve ser debitado o Imposto de Circulação de Mercadorias nas saídas de rótulos, etiquetas, fitas adesivas, material de embalagem, papel de embrulho, fitilhos, impressos promocionais que sairão com o produto e tudo o mais que deverá sair com a mercadoria, por destinarem-se à comercialização e industrialização.

Antônia Emília Pires Sacarrão, consultora Tributária.

De acordo. José Bento Pane, Consultor Tributário - Chefe Substº.